SEC x Ripple, uma análise detalhada para quem tem estômago

Vamos começar este ano de 2021 com mais uma série, quase uma novela, dividido em capítulos. Com tantas plataformas de streaming disputando o mercado talvez essa história real acabe chegando nas telas. Quem viver verá. Determinados temas são tratados por aqui percorrendo o caminho mais longo e possivelmente mais difícil. Resumos simples e óbvios do tipo “fast food” ou “bandejão” estão espalhados por aí para quem tem pressa. Aqui tentamos mergulhar para ver o que tem abaixo da superfície. Não significa que temos pretensão de esgotar o tema ou que não existe coisa melhor por aí. Sempre é possível enxergar as coisas por um novo ângulo, mas é preciso tempo, paciência, persistência, interesse, noção do perigo, humildade e principalmente ter um propósito para fazer tudo isso. Podemos e devemos aprender sempre mas é fundamental ter foco naquilo que nos serve, nos ampara, nos torna melhor a cada dia e, portanto, mais capazes pessoalmente e profissionalmente.

Tudo que segue abaixo e nos próximos dias e postagens sobre o caso SEC x Ripple abordará um processo que vai tramitar na justiça federal americana, sob as regras e condições jurídicas e processuais vigentes naquele país. É importante ter esta noção porque parte do que cada um dos lados faz ou deixa de fazer parte desse princípio, jogar dentro das regras jurídicas dos Estados Unidos.

Para posicionar os três leitores interessados neste tema indicamos como será a divisão das postagens para que eventualmente pulem uma ou outra (ou todas). Tentamos fazer textos que são interligados numa sequência (tipo novela!), mas que podem ser lidos separadamente sem prejuízos para a compreensão de cada tópico específico.

Na primeira parte vamos ao princípio, tentando entender onde e quando começou esse processo que envolve a SEC e as criptomoedas. Na verdade, voltamos um pouco mais no tempo até o caso Howey que resultou na criação de um teste para avaliar se determinado processo é ou não algum tipo de investimento.

Na segunda parte vamos falar das orientações que a SEC divulga no seu site para quem vai fazer um ICO. Essas orientações surgiram após a febre de ICO e servem mostrar como é a régua ou a métrica que é usada pela SEC para analisar se um ativo digital é ou não uma security (tipo ou contrato de investimento).

Na terceira parte vamos abordar especificamente o processo contra a Ripple tendo como base a própria petição da SEC que foi ajuizada num tribunal federal de Washington. Citaremos alguns argumentos, fundamentos e fatos que são listados ao longo da petição. A leitura da primeira e da segunda parte não são imprescindíveis, mas ajudarão na compreensão da tese usada pela SEC para dizer que XRP é uma security (tipo de investimento).

Talvez haja folego para uma quarta e última parte com algumas conclusões pessoais.

Para evitar mal entendido ou erros de interpretação começamos com um aviso:

Esta postagem foi escrita com base em documentos e textos públicos, disponíveis na internet e os links estão indicados ao longo do texto ou no final de cada postagem para checagem, consulta direta dos interessados e eventuais esclarecimentos das eventuais dúvidas na fonte. O autor e o site não estão fazendo juízo de valor a favor ou contra as partes citadas. Não estamos isentando ou acusando a Ripple, Chris Larsen e Bradley Garlinghouse de terem praticado os crimes atribuídos pela SEC e tampouco estamos criticando ou acusando a SEC de estarem tendo conduta inadequada. Cada um dos interessados neste assunto pode e deve buscar as suas próprias fontes para formar as suas devidas conclusões a respeito do assunto. A Ripple e os executivos citados têm recursos e condições para escolher o melhor escritório de advocacia que o dinheiro pode contratar e a SEC por seu lado tem gente muito capacitada para realizar suas análises e tocar seus processos. Para os eventuais possuidores de criptomoedas XRP não temos nenhum tipo de “dica”.

2 Curtidas

Primeira parte.

Em dezembro de 2020 a SEC anunciou que havia entrado com um processo na justiça federal americana contra a empresa Ripple e dois executivos da empresa, Christian Larsen (cofundador, presidente do Conselho de Administração e ex-CEO) e Bradley Garlinghouse (atual CEO). Na ação a SEC alega que a empresa e os executivos citados levantaram mais de 1.3 bilhão de dólares a partir de 2013 através da venda de ativos digitais sem a devida autorização e registro na SEC. Na visão da SEC a venda da criptomoeda XRP equivale a captação de recursos (investimento sob a ótica de quem entrega o recurso) sujeito as regras e condições vigentes nos Estados Unidos. Os executivos incluídos no processo estão sendo acusados pela SEC como responsáveis pela venda pessoal de grande quantidade de criptomoedas XRP em montante aproximado de 600 milhões de dólares.

A Ripple se senta na mesma cadeira (ainda não é o banco dos réus, pode ser até o pódio reservado aos heróis, estamos no começo de um caso que pode acabar em pouco tempo ou pode se arrastar por meses e anos) onde já sentaram várias outras empresas que tentaram captar fundos em território americano via emissão de ativos digitais sem registro. As últimas foram a Kik Interactive acusada de ofertar ilegalmente 100 milhões de dólares de tokens digitais (sem registro) e a Unikm (In the Matter of Unikm, Inc.) que abriu pré-venda de token digital e tinha arrecadado cerca de 31 milhões de dólares até setembro de 2020. Outro caso rumoroso (2019) que entrou na casa dos bilhões foi o lançamento do TON, o token da Telegram que tinha arrecadado mais de 1.7 bilhão de dólares até ser convidado para se sentar na cadeira onde hoje está sentado a Ripple . Como dizem popularmente: a fila anda.

O Relatório DAO (Decentralized Autonomous Organization)

O primeiro caso envolvendo esse universo das criptomoedas que foi analisado pela SEC remonta a julho de 2017, é conhecido como DAO Report ou Relatório DAO. Em breve resumo a DAO foi criada em 2016 pela empresa alemã Slock.it via (ICO) emissão de tokens digitais que poderiam ser pagos com ether e arrecadou cerca de 150 milhões de dólares. Os possuidores de tokens teriam benefícios como direito a voto na escolha de projetos a serem financiados e retorno nas possíveis distribuições de lucros. Os tokens poderiam ser revendidos no mercado secundário ( Exchanges que incluíssem o token em sua lista de criptomoedas negociadas). O relatório DAO feito pela SEC concluiu que os tokens emitidos/vendidos pela DAO eram contratos de investimento e, portanto, estavam sujeitas a obrigatoriedade de registro ou deviam ter um certificado de isenção de registro.

O principal fundamento do relatório da SEC que concluiu pela qualificação do token digital emitido pela DAO na plataforma Ethereum foi a necessidade de haver esforço de terceiros para o sucesso do projeto que por consequência reverteria como lucro (distribuição deste lucro e valorização do token) para os compradores dos tokens. De acordo com o relatório a presença da empresa Slock.it e a participação de líderes (executivos ou gestores específicos) que faziam pré-seleção dos projetos a serem votados pelos compradores dos tokens não dava para a maioria dos compradores destes tokens controle significativo sobre os destinos da DAO. Como era possível revender os tokens digitais no mercado secundário (nas Corretoras de criptomoedas ou Exchanges ) os possuidores de tokens estavam espalhados e dispersos não tendo condições de se unir a ponto de ter influência (pelo voto) nos destinos da DAO.

Uma consequência lateral dessa classificação dos tokens digitais emitidos pela DAO, que poderiam ser negociados no mercado secundário, foi a conclusão de que estas Exchanges (Corretoras ou plataformas de negociação) focadas na intermediação de tokens e criptomoedas foram equiparadas as bolsas tradicionais, ou seja, estas plataformas on-line de negociação de tokens e criptomoedas também deveriam ter registro.

Dois pontos são sensíveis no processo de análise da SEC (existem vários outros) para determinar se “algo” (qualquer coisa, desde um pedaço de terra, um quarto de hotel, um token ou criptomoeda etc.) é um security (título de investimento) ou não: 1) Existe a figura de terceiros (empresas, gestores, desenvolvedores etc.) que se dedicam ao projeto e estão envolvidos com o sucesso ou fracasso desse projeto? 2) esse “algo” é comercializado ou oferecido para o público em geral tendo como um dos fatores de venda uma expectativa de valorização ou de participação nos resultados a partir dos esforços de terceiros?

Nem mesmo a distribuição gratuita de tokens também chamados de airdrops escapa da análise da SEC. Como dizem por aí, “não existe almoço grátis, alguém está pagando e este alguém pode ser você”. Para a SEC, uma distribuição gratuita de tokens que tenha como consequência a criação de um mercado secundário para negociação desses tokens pode ser enquadrado como título sujeito a registro porque o distribuidor se beneficiou com a criação de um mercado secundário de revenda destes tokens. Estes tokens podem vir a se valorizar e por consequência beneficiar a empresa emissora do token bem como favorecer executivos e controladores da empresa emissora que detenham parte destes tokens e até os próprios ganhadores do token que podem revendê-los com lucro (processo de criação de um mercado secundário).

Aparentemente escapa do enquadramento da SEC a venda de algo em quantidades razoavelmente próximas das que são necessárias para o consumo próprio. Se os compradores de XRP adquirissem apenas a quantidade equivalente de criptomoedas incluindo as eventuais taxas e/ou custo para realizar uma remessa de dinheiro de um país para outro possivelmente a XRP não estaria sendo alvo da SEC. Esse é o conceito do consumo próprio. Nada impede que a mesma pessoa compre regularmente uma quantidade equivalente as remessas mensais para subsidiar a estadia de um filho que estuda em outro país, por exemplo. Eventuais sobras ficariam guardadas para serem somadas ao montante da próxima remessa sem que sejam colocadas em circulação (revendidos num mercado secundário).

A emissão, oferta pública, distribuição através de Corretoras, criação de um mercado secundário, expectativa de lucros e presença de pessoas envolvidas no sucesso do projeto são fortes indicadores de que este processo estará enquadrado nas regras da legislação federal americana, principalmente no que tange a exigência de registro da oferta a menos que a empresa obtenha algum tipo de isenção desta obrigatoriedade. Para a SEC importa o conteúdo e não a forma. Os nomes (token disso ou daquilo) não são levados em consideração na análise que foca no processo e no resultado obtido que é levantar recursos de terceiros para financiar um projeto que será tocado por determinadas pessoas físicas ou jurídicas que estão envolvidos com o projeto (entram nessa lista, por exemplo, outras empresas, gestores, desenvolvedores e corretoras).

Para a SEC a falta de registro impede que os compradores tenham informações adequadas sobre os negócios do emissor e exclui estes investidores das proteções legais existentes para os compradores dos demais títulos devidamente registrados. Nas palavras da SEC não há assimetria de informações entre os compradores dos tokens e as pessoas ligadas ao projeto que geralmente possuem certas quantidades desses tokens (ou tem controle para emiti-los) e se beneficiam de informações privilegiadas que não são divulgadas para os demais compradores ou investidores (possibilidade de manipulação do mercado). Neste tipo de operação realizada sem registro a empresa emissora de ativos que faz captação de recursos de terceiros não é obrigada a divulgar informações periódicas para os compradores que sequer tem acesso a informações financeiras detalhadas da empresa emissora.

Esta parte do texto, um pequeno resumo introdutório das regras que avaliam se “algo” é ou não um título (valor mobiliário) sujeito a registro na SEC foi escrito com base no texto abaixo com o título original de “ From Orange Groves to Cryptocurrency: How Will the SEC Apply Longstanding Tests to New Technologies? ” em tradução livre: “ Das fazendas de laranja até as criptomoedas, como a SEC aplica testes criados a tanto tempo nas novas tecnologias?” – Autores: Troy A. Paredes & Scott H. Kimpel .

É possível perceber que as regras que foram aplicadas no exame da DAO e da TON, por exemplo, são as mesmas que já foram adotadas em todos os outros casos, seja para enquadrar literalmente “qualquer coisa”, não importa o nome que tenha sido escolhido para a criptomoeda ou token, como valor mobiliário ou para considerar que ele não é um valor mobiliário. Como dizem lá na SEC tudo pode mudar de acordo com o que estiver acontecendo no momento. Qualquer coisa pode nascer como valor mobiliário e deixar de ser em determinado momento ou pode ser o contrário, começar não sendo classificado como valor mobiliário e vir a ser considerado valor mobiliário posteriormente. Tudo depende do que vai acontecendo ao longo do tempo com essa “coisa”.

Observação : Sobre o que a SEC pensava e ainda pensa em janeiro de 2021 sobre as duas principais criptomoedas ( bitcoin e ethereum ) destacamos um trecho que consta na página 59 da revista onde o artigo que usamos como base desta parte da postagem foi publicado. Nela os autores citam a fala de um funcionário graduado da SEC sobre o bitcoin e o ethereum . Serve de alento para quem tem algum tipo de receio quanto a possíveis ações da SEC contra o bitcoin ou ethereum . Por enquanto a SEC não enxerga o bitcoin e o e thereum como security (valor mobiliário). Isso não significa que ela não se manifeste sobre outros assuntos envolvendo o bitcoin e o ethereum , como no caso da criação dos fundos ETF ( Exchange Traded Fund ) baseados nestas criptomoedas. ETF’s são fundos de investimento negociados em bolsa que são atrelados a algum índice, como por exemplo a variação do preço do bitcoin ou do ethereum . Ao comprar cotas de um fundo ETF o investidor adquire por tabela o ativo que compõe a carteira do fundo ETF.
William Hinman
A parte destacada diz: “ He began his remarks by reiterating that Bitcoin is not a security” e “…SEC staff does not view Ether as a security either in its presente state ,” em tradução livre: “ Ele começou seus comentários dizendo que o Bitcoin não é um valor mobiliário” e “… os analistas da SEC não enxergam o Ether, no seu estágio atual, como um título mobiliário ,”.

Link no site da SEC onde consta a biografia do autor dos comentários acima:

https://www.sec.gov/biography/william-hinman

No link abaixo é possível consultar o comunicado divulgado para a imprensa no dia 22/12/2020 no site da SEC a respeito do processo aberto contra a Ripple e dois executivos da empresa:

https://www.sec.gov/news/press-release/2020-338

Até aqui fizemos uma breve introdução ao tema e um pequeno resumo do caso DAO, momento a partir do qual a SEC passou a olhar para a indústria cripto, também resumimos a forma como a SEC analisa “algo” para concluir se esse “algo” é ou não uma forma de valor mobiliário com intuito de captar recursos de investidores de acordo com as leis americanas.

E o que diz a Ripple sobre esta ação?

Na mesma data em que a SEC divulgou a notícia informando que havia ingressado com a ação contra a Ripple , a empresa também postou no seu site oficial uma espécie de nota de esclarecimento direcionada aos Ripplers (colaboradores e usuários). Antes da nota, foi postado um trecho com considerações feitas pelos advogados que estão defendendo a Ripple , que afirmam entre outras coisas que a SEC está equivocada e a XRP é uma moeda como o bitcoin ou ethereum e não deve ser equiparado a outros casos de oferta de criptomoedas que foram objeto de denúncia por parte da SEC. Os advogados da Ripple dizem ainda que o Departamento de Justiça e o FinCen que é um órgão do Departamento do Tesouro já concluíram que XRP é uma moeda.

A nota é longa, tentaremos destacar e resumir apenas alguns trechos dela. A nota começa afirmando que a Ripple busca continuamente melhorar seus processos e lançar novos produtos. Afirma que a XRP é uma moeda, não é um título (ou valor mobiliário) e que é inequivocamente o melhor ativo digital para pagamentos. Faz críticas a falta de clareza na regulamentação das criptomoedas nos Estados Unidos. Diz que há três anos conversa com a SEC defendendo a classificação da XRP como moeda e obviamente não concorda que a XRP seja classificada como um título de investimento. Alega que detentores de XRP não participam dos lucros da Ripple , não tem direito a voto. Sobre a Ripple a nota diz que é uma empresa como outra qualquer e tem seus próprios acionistas. A nota diz que eles sempre trabalharam em parceria com os órgãos reguladores dos Estados Unidos e se mantiveram à disposição para dialogar. Lamentam que a SEC tenha decidido fazer acusações sérias contra a Ripple , Larsen e Garlinghouse (que assina a nota). Neste ponto a nota diz que os colaboradores e usuários devem esperar que a SEC faça de tudo para mostrar Ripple, Chris e Garlinghouse da pior forma possível, fazendo citações tiradas do contexto, divulgando detalhes pessoais etc.

Mais adiante diz a nota que não se trata apenas de um ataque contra a Ripple, Larsen e Garlinghouse, trata-se de um ataque da SEC contra toda a indústria de cripto.

Continuando na defesa a nota diz que muitos governos que são membros do G20 (grupo dos 20 maiores economias mundiais) chamam a XRP de moeda e todo o programa de combate à lavagem de dinheiro e sigilo bancário da XRP foi construída com base no conceito que classifica a XRP como uma moeda e não como um título mobiliário ou algo equivalente a uma ação. Diz ainda a nota que a partir do caso XRP as regras se tornarão mais claras para toda a indústria de criptomoedas dos Estados Unidos. Diz que lutarão com todo o empenho para provar que estão certos, que não estão apenas do lado certo da lei, mas estão do lado certo da história. A XRP seria apenas uma espécie de “bode expiatório” capaz de gerar um efeito “bola de neve” capaz de afetar Exchanges como a Coinbase , citada nominalmente na nota, ou seja, a nota diz que o caso XRP pode abrir um precedente que pode atingir toda e qualquer empresa ligada ao setor de ativos digitais. A nota ainda questiona o favorecimento dado pela SEC para as criptomoedas bitcoin e ethereum que receberam selo de boa governança emitido pela SEC, fato que teria beneficiado a China e teria prejudicado as empresas instaladas nos Estados Unidos. Diz a nota que a SEC está no negócio para escolher vencedores no setor prejudicando empresas nos Estados Unidos.

Prossegue a nota dizendo que ao invés de estar favorecendo a inovação a SEC está atacando frontalmente a indústria de criptomoedas. Neste ponto a nota entra no terreno da política dizendo que a SEC está em descompasso com o que outros governos estão fazendo. A SEC estaria ignorando a tendência e o incrível potencial das criptomoedas. Diz a nota que as criptomoedas irão prosperar fora dos Estados Unidos. Ainda de acordo com a nota o caminho seguido pela SEC teria como objetivo atrapalhar o governo Biden…

A nota conclui dizendo que todos os colaboradores e usuários devem entender a gravidade da situação, mas que não devem se preocupar porque eles irão superar isso e provar nos tribunais que estão certos. A nota cita ainda que a decisão de mudar a sede da Ripple para fora dos Estados Unidos tornou-se mais urgente, mas que espera trabalhar com a nova administração Biden na busca por um caminho racional a ser seguido caso continuem nos Estados Unidos.

A íntegra da nota pode ser lida no site da Ripple no link abaixo:

A nota assinada pelo atual CEO da Ripple ( Garlinghouse) é extensa e aborda vários assuntos. Certamente contou com a participação dos advogados e pode indicar em linhas gerais qual será a estratégia de defesa que será adotado pela Ripple .

Na visão da Ripple a criptomoeda XRP é similar ao bitcoin e ao ethereum que até este momento não são considerados como securiy (título de investimento) pela SEC. Alegam em sua defesa que outros órgãos do governo americano e até outros países classificam a criptomoeda XRP como moeda. Em causa própria dizem que a XRP é a melhor criptomoeda para realização de pagamentos. Admite que já conversava com a SEC a cerca de três anos contestando a classificação da criptomoeda XRP como security. Citam algumas razões (as que podem admitir) que justificariam a classificação da XRP como moeda ao invés de security mas não citam outras razões (as que não podem admitir ou de regras que a SEC adota e eles não concordam por que não favorece a Ripple ) que colocam a XRP dentro do conceito de security . Como exemplo podemos citar a possibilidade de revenda no mercado secundário (nas Corretoras); existência de uma empresa ( Ripple) e de pessoas engajadas no desenvolvimento, manutenção e sucesso do projeto; e posse e comercialização de grande quantidade de criptomoedas (muito além do conceito de consumo próprio) por investidores, controladores e executivos da Ripple . Em outra parte da nota eles tentam se colocar como vítimas de um ataque que estaria sendo feito contra todo o ecossistema de criptomoedas, citando riscos para empresas como Coinbase (pode ser um alerta para a corretora ou uma indireta do tipo porque não vão atrás dela) e revelam desconforto com o tratamento dado pela SEC ao bitcoin e ao ethereum que consideram equivalentes ao XRP. Na visão da Ripple esse favorecimento da SEC com relação ao BTC e ao ETH estaria beneficiando a China e o processo contra a Ripple e seus executivos seria uma forma de prejudicar a futura administração Biden (vide obs. abaixo). Por fim citam uma possível mudança da sede da Ripple para outro país que pode ser uma indireta aos funcionários e prestadores de serviços da empresa para avisá-los que devem ficar do lado empresa ou perderão seus empregos ou contratos. Essa espécie de “alerta” parece indicar algum receio ou medida preventiva para evitar que alguns colaboradores possam fornecer informações, ou seja, colaborar (dedurar) com a SEC alimentando com material adicional o processo que foi aberto contra a Ripple .

Obs.: Sobre a questão política envolvendo a SEC o título de uma matéria publicada no site da CNBC em 12/11/2020 era: “ What a Democrat-controlled SEC might look like and what it would mean for markets ” em tradução livre: “Como irá se comportar uma SEC controlada pelos Democratas e o que isso significará para os mercados?”. Link da CNBC abaixo:

No próximo post vamos abordar a forma como a SEC analisa as criptomoedas.

1 Curtida

Segunda parte

Como a SEC analisa ativos digitais?

Mas no final das contas, de que forma a SEC analisa um caso para concluir que o bitcoin e o ethereum não são classificados como ativo mobiliário ( security ) e por outro lado tokens ou criptomoedas como TON e XRP são carimbados como contrato de investimento? Nada melhor do que ir à fonte (site da SEC onde existe bastante material sobre criptomoedas). Escolhemos um texto que tem o seguinte título em inglês: “ Framework for Investment Contract Analysis of Digital Assets ”, em tradução livre: “ Regras para Analisar se Ativos Digitais são Contratos de Investimento ” (link no final desta parte).

A introdução deixa bem claro logo no início que todo agente (pessoa física ou jurídica) interessado em emitir ou intermediar (corretoras) ativos digitais em território americano ou para cidadãos americanos deve conhecer as leis federais que regulam o mercado de valores mobiliários nos Estados Unidos (principalmente a Security Act de 1933 ). Como é um texto mais objetivo, quesitos que são avaliados num teste, a maior parte do que segue abaixo é “mera tradução livre” do original feito apenas para facilitar a vida de quem tem alguma dificuldade de entendimento da língua inglesa. Não recomendamos a citação nem o uso desta tradução livre em qualquer material de caráter mais formal.

1 - Introdução

Se você está pensando em realizar o lançamento de criptomoedas, processo mais conhecido como ICO – Initial Coin Offering ou vai se envolver no processo de distribuição e venda de ativos digitais deve ter conhecimento das leis federais que se aplicam sobre valores mobiliários vigentes nos EUA. A questão central é saber se um ativo digital é um valor mobiliário de acordo com essas leis. O termo valor mobiliário (security ou securities) inclui contratos de investimento, ações e títulos ou papéis negociáveis. O ativo digital deverá ser analisado para determinar se ele possui características que o enquadrem como valor mobiliário de acordo com as leis federais .”

No início do texto somos apresentados ao caso (processo) Howey , de 1946, que deu origem ao teste de Howey . O nome Howey vem da empresa W. J. Howey Co. que era uma fazenda de laranjas situado na Flórida (EUA). O dono W. J. Howey mantinha um resort dentro da fazenda onde hospedava gente com dinheiro. Para se financiar e expandir seus negócios W. J. Howey passou a oferecer (venda com registro e tudo) pedaços (acres) das suas terras para seus hóspedes. Em troca ele se oferecia para arrendar o mesmo terreno garantindo que cuidaria destas terras, obteria as melhores colheitas possíveis aplicando seu know how e repassaria parte dos lucros aos compradores. Esses compradores não tinham interesse em ocupar a terra e não tinham conhecimento do processo de plantio e colheita de laranjas, eles estavam interessados no retorno prometido por W. J. Howey . A SEC entendeu que essa operação era uma forma de investimento que estava sendo feita sem a sua aprovação. O caso começou na justiça local, mas terminou chegando na Suprema Corte (federal). No decorrer da análise desse processo a própria Suprema Corte decidiu criar um teste para avaliar se o sistema de venda de terra com promessa de arrendar, administrar e distribuir parte do lucro era algum tipo de contrato de investimento, nascia naquele momento o Howey Test ou teste de Howey .

O teste tem como objetivo chegar na seguinte conclusão: “ existe um contrato de investimento quando há aporte de dinheiro em uma empresa ou negócio com expectativa razoável de obtenção de lucros a partir dos esforços de terceiros .” Esse teste pode ser aplicado a qualquer contrato, esquema ou transação mesmo que não estejam presentes identificação ou características típicas dos títulos mobiliários. O teste não verifica apenas a forma (pedaço de papel, token digital etc.) ou quais são os termos do próprio instrumento (valor, vencimento, garantias, taxas etc.), vai além apurando as circunstâncias relacionadas ao ativo testado, a maneira como é ofertado, vendido ou revendido num mercado secundário (bolsas ou corretora). Esse é um alerta que serve para quem vai oferecer suporte para a distribuição inicial, negociação ou revenda.

As leis federais de valores mobiliários dos EUA exigem que toda oferta e venda de valores mobiliários ( security ) incluindo os ativos digitais (criptomoedas) sejam registrados ou obtenham isenção do registro após análise. Para conceder o registro a SEC exige que o emissor divulgue informações detalhadas aos investidores. Essa exigência tem como propósito oferecer ao investidor todas as informações necessárias para a tomada de decisão. Independentemente do tipo de estrutura organizacional adotado (empresa ou equivalente) o ofertante deve informar, por exemplo, quais são os esforços gerenciais essenciais que podem afetar o sucesso do empreendimento. Para a SEC o não registro e, portanto, o não cumprimento desta regra de transparência vai gerar um desequilíbrio de informações entre os criadores do empreendimento, seus controladores/gestores e os possíveis investidores. A transparência é importante tanto nos casos em que um projeto pode acabar sendo congelado ou abandonado como é importante nos casos em que ocorrem descobertas durante o desenvolvimento que podem tornar o projeto mais ou menos valioso do que foi estimado inicialmente. Numa ou em outra situação, sem a divulgação de informações aos investidores apenas os que têm acesso a este tipo de informação poderão se beneficiar (processo conhecido como inside information ou informação privilegiada).

2 - Aplicação do teste de Howey em ativos digitais

Os três pontos principais analisados no teste de Howey são:

A – Investimento de Dinheiro

O teste apura se a oferta ou venda de um ativo digital está sendo feito em troca de dinheiro ou por outro tipo de ativo (pode ser até por outra criptomoeda).

B – Existência de uma empresa comum

O conceito de empresa comum neste caso é a existência de um destino específico dos recursos arrecadados com a venda dos ativos digitais.

C – Existência de expectativa razoável de lucros derivados dos esforços de terceiros

É um dos pontos principais apurado no teste criado pela Suprema Corte. Se o comprador tem uma expectativa razoável de lucro derivado do esforço de terceiros a oferta do ativo digital será considerado security (contrato de investimento). Esse retorno, por exemplo, pode ser via distribuição de lucros da empresa ou através da valorização do ativo digital. Considera-se esforços de terceiros todo o trabalho desenvolvido por pessoas físicas ou jurídicas para o sucesso do projeto. Estes terceiros são chamados pela SEC de participantes ativos . Se esse envolvimento de terceiros for detectado durante o teste são fortes os indícios que seja um security .

Outra característica relevante, mas que não é determinante numa análise da SEC para saber se o teste de Howey é positivo é a existência da confiança , que vai além do simples envolvimento de terceiros. Geralmente projetos de emissão de ativos digitais engajam pessoas conhecidas dentro do ecossistema que são usadas para atrair a atenção e indicar que se trata de algo viável e com potencial. Como a regra não é fechada uma pessoa envolvida com o projeto pode se tornar conhecida e influente ao longo do desenvolvimento do projeto, concedendo entrevistas, participando de debates, dando palestras, angariando seguidores nas mídias sociais etc. Numa ou em outra situação a existência de pessoas ou empresas divulgando o projeto e seus pontos positivos são indícios que contribuem na análise para a definição do que está sendo testado.

Neste quesito sobre os esforços de terceiros a SEC faz duas perguntas básicas: I - O comprador espera razoavelmente que os participantes ativos contribuam para o sucesso da empreitada? II – Esses esforços são inegavelmente significativos a ponto de afetar o resultado (sucesso ou fracasso) do empreendimento ou são meramente figurativos?

Quanto maior for a comprovação dessa presença e influência, mais provável será que o comprador de um ativo digital esteja contando com os esforços de terceiros. O comprador coloca seu dinheiro num projeto esperando que aquelas pessoas toquem o projeto e mais adiante e com o sucesso do projeto o comprador espera obter algum lucro na operação.

Esses terceiros (participantes ativos) devem realizar tarefas essenciais para influenciar no processo de caracterização de um ativo digital como contrato de investimento.

Algumas maneiras de medir esse esforço são:

a) um participante ativo pode ser responsável pelo desenvolvimento, melhoria ou aprimoramento, operação ou manutenção da rede. No caso de um ativo digital os compradores esperam que os participantes ativos diretamente envolvidos com o desenvolvimento da rede criem as funcionalidades previstas, que ela entre em operação e que possam mantê-la funcionando dentro das características projetadas;

b) um participante ativo pode atuar criando ou dando suporte para a formação ou existência de um mercado principal ou secundário (participando da distribuição do ativo como agente do emissor ou dando suporte para renegociação após o lançamento) onde possam ser negociados os ativos digitais. Essa atividade inclui o controle da criação e emissão do ativo digital, limitação do fornecimento ou garantir a escassez via recompra ou realização do processo conhecido como “queima” deste ativo digital;

c) um participante ativo tem um papel principal ou central na condução do desenvolvimento da rede ou do ativo digital, atuando de forma direta e contínua decidindo questões de governança, atualizações de códigos ou participando da validação de transações;

d) um participante ativo desempenha um papel gerencial e contínuo na tomada de decisões, sobre o funcionamento da rede ou nos direitos que os detentores do ativo digital podem ter, como por exemplo: I - determinar se ou como as demais pessoas que prestam serviços à rede serão recompensadas; II - determinar se e onde o ativo digital será negociado. Esse agente responsável pela comercialização também é um participante ativo que poderá se encarregar da negociação do ativo digital, oferecer liquidez ao mercado ou facilitar a renegociação no mercado secundário; III - determinar quem poderá receber ativos digitais adicionais e em quais condições; IV - tomar ou contribuir nas decisões de negócios em nível gerencial como criar um fundo com os recursos arrecadados com a venda do ativo digital; V - desempenhar um papel de liderança na validação ou confirmação de transações na rede, ou de alguma outra forma ter responsabilidade pela segurança contínua da rede; VI - fazer outros julgamentos ou tomar decisões gerenciais que afetarão direta ou indiretamente o sucesso da rede ou o valor do ativo digital em geral.

Além disso os compradores podem esperar que o participante ativo empreenda esforços em prol do projeto para obter vantagem em seu benefício próprio ajudando a aumentar o valor da rede ou do ativo digital, como nos seguintes casos:

a) o participante ativo retém uma participação ou quantidade de ativos digitais. Nesse caso o comprador imagina que o participante ativo irá se empenhar na valorização do seu próprio capital e por tabela contribuir na valorização do ativo digital, ou seja, os compradores se beneficiarão pelo esforço em causa própria do participante ativo envolvido no sucesso do projeto;

b) o participante ativo distribui o ativo digital para administradores ou vincula a remuneração destes gestores ao preço do ativo digital no mercado secundário. Se isso ocorre o comprador espera que esses participantes (gestores e desenvolvedores por exemplo) se empenhem no sucesso e na valorização do ativo digital;

c) o participante ativo detém ou controla a propriedade dos direitos intelectuais da rede ou do ativo digital de forma direta ou indireta;

d) o participante ativo monetiza o valor do ativo digital, especialmente quanto o ativo digital tem funcionalidade limitada;

Numa análise ou aplicação do teste já com o processo de comercialização estabelecido ou em andamento, quando já existem indícios de que se trata de um contrato de investimento, ou seja, análise após o processo de venda primária ter começado, a contribuição dos participantes ativos nas operações realizadas no mercado secundário, no que se refere aos esforços de terceiros, são avaliados, entre outros, os seguintes quesitos:

a) se independente dos esforços iniciais feitos pelos participantes ativos ou da entrada de novos participantes ativos eles continuam sendo importantes para manter o valor do investimento no ativo digital;

b) se a rede do ativo digital atingiu um ponto de maturidade e a rede opera de tal forma que os compradores entendem que os participantes ativos não são essenciais para a continuidade do projeto;

c) se os esforços de um participante ativo deixaram de ter influência no sucesso da empreitada.

Os quesitos “b” e “c” servem para negar que o objeto do teste seja um ativo digital enquanto o “a” confirma o teste.

3 – Expectativa Razoável de Lucro

A avaliação de um ativo digital também deve considerar se há uma expectativa razoável de lucro por parte do comprador. Esse lucro pode ser, entre outras coisas, o resultado da valorização do capital investido por causa do crescimento da empresa ou via participação nos lucros obtidos a partir da utilização dos recursos dos compradores na criação e operação do projeto.

A valorização do investimento que ocorre exclusivamente por forças do mercado externo (como tendências inflacionárias ou do crescimento da economia) que podem impactar na oferta e na demanda de um ativo subjacente geralmente não é considerado “lucro” no teste de Howey .

Quanto mais as características abaixo estiverem presentes, mais provável será que haja uma expectativa razoável de lucro:

a) o ativo digital dá ao detentor os direitos de compartilhar a receita ou lucros da empresa ou de obter ganho de capital (diferença entre preço de compra e de venda) com a valorização no mercado do ativo digital. Essa valorização pode ser resultado, pelo menos em parte, da entrada em operação da rede, ações promocionais, melhorias ou desenvolvimentos realizados na rede.

b) a oportunidade de ganho que pode resultar dessa valorização do ativo digital fica caracterizado especialmente se houver um mercado de negociação secundário que permite aos detentores desses ativos digitais revendê-los com lucro;

c) pode ser o caso quando o ativo digital concede ao titular direitos sobre dividendos ou distribuições;

d) se o ativo digital não é transferível ou negociável no lançamento em ou por meio de uma plataforma secundária, espera-se que seja no futuro;

e) o ativo digital é amplamente oferecido a compradores em potencial, não tendo como objetivo ser usado para consumo de bens ou serviços daqueles que precisam usar funcionalidades oferecidas pela rede;

f) o ativo digital é oferecido e comprado em quantidades que indicam a existência de intenção de investimento, em vez de serem vendidas em quantidades médias necessárias para consumo de um serviço. Por exemplo, ele é oferecido e comprado em quantidades significativamente maiores do que qualquer usuário provável poderia razoavelmente precisar, ou tão pequeno que torne o uso real do ativo na rede impraticável;

g) há pouca correlação aparente entre o preço de compra/oferta do ativo digital e o preço de mercado dos bens ou serviços específicos que podem ser adquiridos em troca do ativo digital;

h) há pouca correlação aparente entre as quantidades que o ativo digital normalmente é comercializado (ou as quantias que os compradores normalmente compram) e a quantidade dos bens ou serviços subjacentes que um consumidor típico compraria para uso ou consumo;

i) o participante ativo levantou uma quantia de fundos que excede o que pode ser necessário para estabelecer uma rede funcional ou ativo digital;

j) o participante ativo pode se beneficiar de seus esforços por ser possuidor de ativos digitais iguais aos que estão sendo distribuídos ao público;

k) o participante ativo fica continuamente envolvido com o projeto consumindo fundos obtidos com a venda do ativo digital ou oriundos de receitas geradas pelo projeto visando melhorar a funcionalidade, o valor da rede ou o ativo digital;

l) o ativo digital é comercializado, direta ou indiretamente, usando qualquer um dos seguintes fatores: I - experiência de um participante ativo ou sua capacidade de construir ou aumentar o valor da rede ou ativo digital; II - o ativo digital é comercializado em termos ou condições que indiquem que se trata de um investimento ou os compradores são tratados como investidores; III - o uso pretendido dos recursos obtidos com a venda do ativo digital tem como destino ser usado no desenvolvimento da rede ou do ativo digital; IV - a funcionalidade futura (e não presente) da rede ou ativo digital está baseada na perspectiva de que um participante ativo entregará essa funcionalidade; V - a promessa (implícita ou explícita) de construir um negócio ou operação em oposição à entrega de bens ou serviços atualmente disponíveis para uso em uma rede existente; VI - a pronta transferibilidade do ativo digital é um argumento chave na venda; VII - a lucratividade potencial das operações da rede, ou a apreciação potencial do valor do ativo digital, é enfatizada no marketing ou em outros materiais promocionais; VIII - a disponibilidade de um mercado (bolsa ou corretora) para a negociação do ativo digital, especialmente quando o participante ativo promete implícita ou explicitamente criar ou de outra forma apoiar um mercado de negociação para o ativo digital.

Após o lançamento, com o projeto já estabelecido, qualquer ativo digital poderá ser reavaliado, por exemplo se vier a realizar uma nova oferta ao mercado. Neste caso são feitas algumas considerações específicas, não se limitando apenas aos que seguem adiante:

a) os compradores do ativo digital não esperam mais que os esforços contínuos de desenvolvimento de um participante ativo sejam um fator chave para determinar o valor do ativo digital;

b) o valor do ativo digital apresentou uma correlação direta e estável com o valor do bem ou serviço pelo qual pode ser trocado ou resgatado;

c) o volume de negociação do ativo digital corresponde ao nível de demanda do bem ou serviço pelo qual pode ser trocado ou resgatado;

d) os detentores podem usar o ativo digital para funcionalidade pretendida, como adquirir bens e serviços na rede ou plataforma por meio dela;

e) algum benefício econômico que pode ser derivado da apreciação no valor do ativo digital é incidental para obter o direito de usá-lo para a funcionalidade pretendida;

f) nenhum participante ativo tem acesso a informações que não sejam públicas ou poderia, de outra forma, ser considerado portador de informações privilegiadas sobre o ativo digital.

Basicamente os quesitos têm como finalidade negar que a nova emissão se caracterize como security .

  1. Alguns fatores que não enquadram um ativo digital como security

Abaixo temos alguns parâmetros que podem indicar que um ativo digital não é um contrato de investimento. Como método esses fatores não são determinantes, mas quanto mais forte for cada característica será menos provável que se trata de um contrato de investimento:

a) a rede de razão distribuída e o ativo digital estão totalmente desenvolvidos e operacionais;

b) os detentores do ativo digital podem usá-lo imediatamente para a funcionalidade pretendida na rede, principalmente quando há incentivos embutidos para encorajar tal uso;

c) a criação e estrutura dos ativos digitais é desenhada e implementada para atender às necessidades de seus usuários, ao invés de alimentar especulações quanto ao seu valor ou desenvolvimento de sua rede. Por exemplo, o ativo digital só pode ser usado na rede e geralmente pode ser mantido ou transferido apenas em valores que correspondam ao uso esperado do comprador;

d) as perspectivas de apreciação do valor do ativo digital são limitadas. Por exemplo, o design do ativo digital prevê que seu valor permanecerá constante ou mesmo degradará com o tempo e, portanto, não se espera que um comprador razoável mantenha o ativo digital por longos períodos como um investimento;

e) com relação a um ativo digital denominado moeda virtual, ele pode ser usado imediatamente para fazer pagamentos em uma ampla variedade de contextos ou atuar como um substituto para a moeda real (ou fiduciária). Isso significa que é possível pagar por bens ou serviços com o ativo digital sem primeiro ter que convertê-lo para outro ativo digital ou moeda real;

f) se for caracterizado como uma moeda virtual, o ativo digital realmente opera como uma reserva de valor que poderá ser resgatada, recuperada ou trocada por algo de valor posteriormente;

g) sendo um ativo digital que representa direito a um bem ou serviço, ele atualmente pode ser resgatado em uma rede ou plataforma desenvolvida para adquirir ou de outra forma usar esses bens ou serviços;

h) outros fatores: I - existe uma correlação entre o preço de compra do ativo digital e um preço de mercado do bem ou serviço específico pelo qual pode ser resgatado ou trocado; II - o ativo digital está disponível em incrementos que se correlacionam com uma intenção de consumo ao invés de ser oferecido em quantidades que indicam investimento ou propósito especulativo; III - a intenção de consumir o ativo digital também pode ser mais evidente se o bem ou serviço subjacente ao ativo digital só puder ser adquirido, ou adquirido de forma mais eficiente, por meio do uso do ativo digital na rede; IV - qualquer benefício econômico que possa ser derivado da apreciação do valor do ativo digital é incidental para obter o direito de usá-lo para a funcionalidade pretendida; V - o ativo digital é comercializado de uma maneira que enfatiza a funcionalidade do ativo digital, e não o potencial de aumento do valor de mercado do ativo digital; VI - os compradores em potencial têm a capacidade de usar a rede e usar (ou usaram) o ativo digital para a funcionalidade pretendida; VII - as restrições à transferibilidade do ativo digital são consistentes com o uso do ativo e não facilitam um mercado especulativo; VIII - caso o participante ativo facilite a criação de um mercado secundário, as transferências do ativo digital só podem ser feitas por e entre os usuários da plataforma.

Ativos digitais com características de uso ou consumo têm menor probabilidade de serem contratos de investimento. Por exemplo, considere o caso de um varejista online com um negócio operacional totalmente desenvolvido. O varejista cria um ativo digital a ser usado pelos consumidores para comprar produtos apenas na rede varejista, oferece o ativo digital para venda em troca de moeda real e o ativo digital é resgatável por produtos com preços proporcionais nessa moeda real. O varejista continua a comercializar seus produtos para a base de clientes existentes, anuncia seu método de pagamento de ativos digitais como parte desses esforços e pode “recompensar” os clientes com ativos digitais com base na compra de produtos. Após o recebimento do ativo digital, os consumidores podem imediatamente comprar produtos na rede usando o ativo digital. Os ativos digitais não são transferíveis, em vez disso, os consumidores só podem usá-los para comprar produtos do varejista ou vende-los de volta com um desconto em relação ao preço de compra original. Sob esses fatos, o ativo digital não seria um contrato de investimento.

Mesmo nos casos em que um ativo digital pode ser usado para comprar bens ou serviços em uma rede, onde a funcionalidade dessa rede ou ativo digital está sendo desenvolvida ou melhorada ele pode vir a ser classificado como investimento se, entre outros fatores estiverem presentes os seguintes:

a) o ativo mobiliário digital é oferecido ou vendido a compradores com um desconto no valor dos bens ou serviços;

b) o ativo digital é oferecido ou vendido a compradores em quantidades que excedem o uso razoável; e

c) existem restrições limitadas ou nenhuma restrição à revenda desses ativos digitais, particularmente quando um participante ativo continua com seus esforços para aumentar o valor dos ativos digitais ou facilitou a criação e o funcionamento de um mercado secundário.

5 – Conclusão

A principal conclusão que se extrai desse material é o fato de que não existe uma caixa onde a SEC tenta “enfiar” um projeto para decidir se é ou não contrato de investimento. A ideia se aproxima mais do conceito de “embrulhar”. O papel usado para embrulhar uma caixa se adapta ao tamanho e ao formato de cada objeto que vai ser embrulhado. O teste de Howey tem formato aberto e isso permite que seja usado atualmente pela SEC até mesmo na análise de criptomoedas. Além disso o teste não foi desenhado pela SEC que apenas aplica o teste. A chance de um caso que envolve uma criptomoeda que “caiu” no teste de Howey ser revertido na Suprema Corte não parece muito favorável porque o teste foi criado pela própria Suprema Corte dos Estados Unidos e tem sido aplicado desde quando foi criado nos anos 40. Debater no sistema judiciário a aplicação de um teste que foi criado pela própria Suprema Corte não parece uma tarefa fácil.

Se por um lado parece difícil escapar do teste de Howey por causa do formato aberto os modelos adotados pelos projetos do bitcoin e do ethereum mostram que isso é possível. É quase impossível a SEC não ter aplicado o teste de Howey nestas duas criptomoedas. Nem todos os fatores listados entre os quesitos que não caracterizam um ativo digital como security são cumpridos pelo bitcoin ou pelo ethereum , mas a grande maioria deles estão presentes. Para a SEC cada caso é um caso.

Um resumo sobre o teste de Howey:

Link do conteúdo original que serviu de base para esta parte da postagem:

https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets

No próximo post vamos entrar nos detalhes do processo aberto pela SEC contra a Ripple trazendo alguns pontos que a SEC elenca como fundamentos da sua tese que é baseado no que tratamos até aqui.

Resolvi dividir a postagem específica sobre a petição em duas partes sendo a primeira nesta terceira parte e o resto virá na quarta parte, pelo menos é o que eu espero.

Terceira Parte

Entre outras traduções a palavra Ripple significa ondulação ou série de ondas. Existem ondas que chegam suavemente numa praia ou batem em pedras ou paredões. Entre praias e rochas, no caminho da Ripple apareceu um paredão chamado SEC – Securities and Exchange Commission {A}. Durante mais de 15 anos a empresa Ripple {B} surfou nas ondas favoráveis desse universo das criptomoedas, como qualquer surfista caiu algumas vezes, sempre seguiu em frente. Antes uma breve apresentação das partes envolvidas.

A Ripple

Originalmente a Ripple foi criada pelo desenvolvedor, consultor e prestador de serviços de assessoria para realização de ICO – Initial Coin Offering Ryan Fugger {C} no ano de 2004. Esse sistema foi batizado como RipplePay e já naquela época a intenção era criar uma forma própria de dinheiro descentralizado.

Em 2011, dois anos após o surgimento do Bitcoin , Jed McCaleb começou a desenvolver um sistema de dinheiro digital trocando o sistema de mineração usado pelo Bitcoin por um sistema de verificação por consenso entre membros da rede. No ano seguinte, em 2012, McCaleb contratou Chris Larsen e os dois procuraram Ryan Fugger . Da junção dos projetos de Fugger e McCaleb surgiu a OpenCoin , sob comando de Chris Larsen e Jed McCaleb já sem participação direta de Ryan Fugger . Começava ali o desenvolvimento do protocolo RTXP e da rede Ripple . Cerca de um ano depois, em setembro de 2013, o nome OpenCoin foi trocado para Ripple Labs, Inc.

Em junho de 2016 o Departamento de Serviços Financeiros do Estado de Nova York concedeu para a Ripple a licença conhecida como BitLicense {D} para operar moedas digitais naquele estado. Vale a pena perceber que a concessão da BitLicense por si só não é garantia contra futuras investigações.

A partir de 2018 a Ripple passou a prestar serviços para bancos como por exemplo o espanhol Santander que adotou a tecnologia da Ripple ao lançar o sistema de remessa on-line batizado mundialmente como One Pay FX .

Possivelmente a empresa mais conhecida que utiliza o sistema baseado na criptomoeda XRP da Ripple é a empresa de transferência internacional de dinheiro Moneygram {E} .

Em 2014 a Ripple Labs figurou na lista das 50 “ smartest companies ” da revista MIT Technology Review . “Smartest companies ” é um termo usado para identificar empresas que tem sistemas eficientes de produção, custos reduzidos, preservam recursos tanto quanto possível e fazem uso intensivo de tecnologia.

Entre os anos de 2015 e 2016 a Ripple foi contemplada com alguns reconhecimentos do establishment financeiro global. Um deles veio do Fórum Econômico Mundial que elegeu a Ripple como uma das empresas pioneiras no campo da tecnologia. A Ripple também entrou na lista das melhores Fintechs da American Bankers ( newspaper de serviços financeiros), da consultoria KPMG e das revistas Forbes e Fortune .

Entre os anos de 2013 a 2019 a Ripple realizou diversas rodadas de captação de fundos junto a investidores anjos e empresas de venture capital (empresas que investem recursos em startups) . Entre nomes conhecidos que aportaram recursos na Ripple encontramos empresas como Google Ventures, Seagate Technology, Santander InnoVentures, Stardard Chartered e CME Group ( CME é a Chicago Mercantile Exchange que controla diversas bolsas de derivativos nos Estados Unidos).

Mas nem sempre os ventos foram favoráveis para a Ripple. Em maio de 2015 o FinCen (Financial Crimes Enforcement Network ), um órgão do Departamento do Tesouro dos Estados Unidos encarregado de analisar transações financeiras aplicou uma multa de 700 mil dólares contra a Ripple por violação da legislação bancária por estar atuando como empresa de serviços bancários sem o devido registro e por não manter controles adequados de prevenção e combate à lavagem de dinheiro. Acusação que a Ripple reconheceu tendo se comprometido a implementar medidas corretivas no seu protocolo que realmente recebeu algumas implementações para se adaptar as exigências da FinCen .

Em 2017 a Ripple apareceu novamente no noticiário jurídico, desta vez sendo processada pela empresa de Blockchain R3 (Corda) que teria adquirido o direito de comprar 5 bilhões de XRP’s por um preço acordado previamente (opção de compra) e a Ripple não teria honrado esse compromisso alegando quebra contratual por parte do comprador. Nessa época o valor de mercado do XRP tinha se valorizado cerca de 30 vezes acima do preço de venda previamente acordado entre as partes. No ano seguinte as partes entraram em acordo e encerraram o processo sem divulgar detalhes do acordo.

Em 2020 notícias veiculadas na imprensa americana indicaram que o maior usuário do sistema da Ripple , a empresa MoneyGram teria recebido o sistema sem nenhum custo (de graça) e ainda recebia milhões de dólares regularmente para usar o sistema. Mas a “bomba” mesmo que caiu no colo da Ripple, de Christian Larsen (co-fundador) e Bradley Garlinghouse (atual CEO) da Ripple veio da SEC no final do ano de 2020, quando a SEC entrou com uma ação contra a Ripple num tribunal federal do estado de Nova Iorque. Na ação a SEC tenta provar que a criptomoeda XRP é um tipo de investimento emitido e negociado nos Estados Unidos, sem registro como security .

A SEC – Securities and Exchange Commission

As principais funções da SEC são: proteger os pequenos investidores (de varejo) americanos chamados por lá de “ main street ”, facilitar a formação de capital para criação de empresas a partir da oferta pública de valores mobiliários, chamados por lá de “ securities ” e zelar para que esse mercado de valores mobiliários seja transparente, confiável e eficiente. Nos Estados Unidos a SEC – Securities and Exchange Commission atua no segmento de valores mobiliários e as atividades bancárias são fiscalizados por outros três órgãos: Federal Reserve Bank, Office of the Comptroller of the Currency e Federal Deposit Insurance Commission {F}. Aqui no Brasil, de forma bem simplificada existem três conselhos, o Conselho Monetário Nacional que engloba o Banco Central que cuida dos bancos, das corretoras de valores, dos consórcios e das seguradoras e a CVM – Comissão de Valores Mobiliários cuida das Bolsas (de valores, de futuros etc.) e do que se negocia nestas bolsas {G}. As corretoras de seguro estão no guarda chuva de outro conselho, o Conselho Nacional de Seguros Privados e as empresas de previdência estão debaixo de outro conselho, o Conselho Nacional de Previdência Complementar que cuida das empresas que atuam no setor de previdência privada, não incluindo o INSS. Os três Conselhos Nacionais estão no mesmo patamar.

O Processo SEC x Ripple

A petição começa com um resumo em oito parágrafos que traça em linhas bem resumidas tudo que vai ser detalhado mais adiante, em 71 páginas. Esse resumo dá uma boa ideia da tese que vai ser usada pela SEC para tentar impedir a Ripple de vender XRP’s sem registro (baseada nas regras do teste de Hoawey ) e achamos que seria interessante trazer um resumo em tradução livre:

Resumo

  1. Desde 2013 até o presente, os Acusados venderam mais de 14,6 bilhões de unidades de um tipo de título (ativos digital) chamado “XRP”, em troca de dinheiro ou outra contraprestação no valor de mais de $ 1,38 bilhões de dólares americanos (“USD”), para financiar as operações da Ripple e enriquecer Larsen e Garlinghouse . Os réus realizaram esta distribuição sem registrar suas ofertas e vendas de XRP na SEC, conforme exigido pelas leis de valores mobiliários federais, e não se trata de um caso que esteja amparado pela isenção de registro.

  2. Como a Ripple nunca apresentou uma declaração de registro, ela nunca forneceu aos investidores as informações relevantes que todos os anos centenas de outros emissores incluem nas suas divulgações ao solicitar autorização para captação de investimento do público. Em vez disso, Ripple criou um vácuo de informações de forma que Ripple e os dois insiders com maior controle sobre ele - Larsen e Garlinghouse - pudessem vender XRP em um mercado que recebia apenas as informações que os Acusados decidiam compartilhar sobre Ripple e XRP.

  3. A Ripple está realizando oferta ilegal de valores mobiliários desde 2013 até o presente, embora a Ripple tenha recebido aconselhamento jurídico já em 2012 de que, em certas circunstâncias, o XRP poderia ser considerado um “tipo de contrato de investimento” e, portanto, um valor mobiliário sob as leis de valores mobiliários federais.

  4. Ripple e Larsen ignoraram esse conselho e, em vez disso, optaram por assumir o risco de iniciar uma distribuição em grande escala de XRP sem registro.

  5. Do ponto de vista financeiro, a estratégia funcionou. Ao longo de anos de oferta de títulos não registrada (a “Oferta”), a Ripple conseguiu levantar pelo menos $ 1,38 bilhão com a venda de XRP sem fornecer informações financeiras e gerenciais que são fornecidas normalmente nos casos em que a oferta foi registrada na SEC. Estas informações e declarações e subsequentes devem ser atualizadas e publicadas periodicamente. A Ripple usou esse dinheiro para financiar suas operações sem revelar como estava fazendo isso, ou a extensão total de seus pagamentos a terceiros para ajudar em seus esforços para desenvolver um “uso” para XRP e manter mercados de negociação secundários de XRP.

  6. Enquanto isso, Larsen - o diretor executivo inicial da Ripple (“CEO”) e atual presidente do Conselho - e Garlinghouse - o atual CEO da Ripple - orquestraram essas vendas ilegais e lucraram pessoalmente um montante de aproximadamente US $ 600 milhões com essas vendas não registradas de XRP.

  7. Garlinghouse fez isso ao mesmo tempo em que repetidamente anunciava que mantinha um estoque significativo de XRP e que estava esperando sua valorização, sem divulgar suas vendas de XRP.

  8. Os Acusados continuam a deter quantias substanciais de XRP e - sem nenhuma declaração de registro em vigor - podem continuar a monetizar seus XRP’s enquanto usam a assimetria de informações que criaram no mercado para seu próprio ganho, criando risco substancial para os investidores.

Para os interessados e apressados segue o link onde é possível acessar a petição completa:

A - https://www.sec.gov/

B - https://ripple.com/

C - https://twitter.com/rfugger

D - https://www.dfs.ny.gov/apps_and_licensing/virtual_currency_businesses/bitlicense_faqs

E - http://moneygram.com.br/

F - https://www.federalreserve.gov/
F - https://www.occ.treas.gov/index.html
F - https://www.fdic.gov/

G - https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/sfn

No próximo post continuaremos tratando da petição.

Quarta Parte, que não será a última nem a penúltima e sim a continuação da Petição, tratamos do trecho que vai da página 3 até a 20.

Depois do resumo que postamos na terceira parte temos um tópico chamado de Violations que indica expressamente qual é a lei, artigo, parágrafo e/ou cláusula que está sendo descumprido. No caso é a Seção 5 da “Securities Act” (Lei dos Valores Mobiliários dos Estados Unidos).

Abaixo fizemos uma montagem com o que consta na Seção 5, letras “a” e “c” que estão em páginas diferentes no texto original e foram agrupadas para diminuir o tamanho do print.


Imagem retirada de https://www.govinfo.gov/content/pkg/COMPS-1884/pdf/COMPS-1884.pdf

Em resumo, na letra “a” consta que será ilegal qualquer pessoa vender títulos sem registro agindo de forma direta ou indireta e usando quaisquer meios de comunicação. De acordo com a letra “c” da Seção 5, a menos que tenha sido registrado previamente será ilegal qualquer oferta de venda por qualquer meio, mesmo que o pedido esteja em análise e estará sujeita a ordem de suspensão qualquer procedimento que contrarie esta disposição.

O próximo capítulo da petição, print acima, é Nature of the Proceeding and Relief Sought que podemos traduzir livremente como “ Natureza do Processo e Pedido de Condenação” . Nesta parte a SEC começa dizendo que tem autoridade legal para promover a ação contra a Ripple , mas a parte importante vem a seguir que é o motivo pelo qual a SEC ajuizou a ação, ou seja, qual é o objetivo da ação e o resultado pretendido, ou seja, o que a SEC espera obter ajuizando a ação.

Em tradução livre diz o parágrafo 12:

A Comissão busca obter no julgamento final: (a) proibir permanentemente os Acusados de infringirem as Seções 5 (a) e 5 © da Lei de Valores Mobiliários, de acordo com a Seção 20 (b) da Lei de Valores Mobiliários [15 U.S.C. § 77t (b)]; (b) de acordo com a Seção 21 (d) (5) do Lei das Corretoras de Valores de 1934 (“Exchange Act”), (i) ordenando aos Réus que devolvam seus ganhos ilícitos e paguem juros acumulados e (ii) proíba os Acusados de participarem de qualquer oferta de ativos digitais; e © imposição de penalidades civis em dinheiro aos Acusados , de acordo com a Seção 20 (d) da Lei de Valores Mobiliários [15 U.S.C §77t (d)].

Prejudgment interest refere-se ao período que vai do momento em que um dano é causado até o momento da sentença condenatória. Neste caso desde 2013 quando começaram as vendas de XRP.

Nesta parte temos o tópico chamado Jurisdiction and Venue que podemos traduzir como “ Jurisdição e Foro” . A ação foi ajuizada no The United States District Court for the Southern District of New York que tem jurisdição nos condados de New York, Bronx, Westchester, Rockland, Putnam, Orange, Dutchess e Sullivan . A sede da Ripple fica na cidade de São Francisco, no estado da Califórnia. Teoricamente a ação deveria ser ajuizada num tribunal daquele estado, porém a SEC alegou que a Ripple tem um escritório (filial) naquele distrito e que cidadãos daquele distrito receberam proposta ou oferta para comprarem XRP e com isso a lei dá amparo legal para que o processo seja ajuizado naquele distrito.

No tópico chamado Defendants que podemos traduzir como “ Acusados” . São as três partes que estão sendo acusadas pela SEC, a empresa Ripple, Bradley Garlinghouse e Christian Larsen .

No tópico Related Entity and Individuals que podemos traduzir como “ Pessoas e Entidades Relacionadas” . Aparentemente os nomes estão sendo preservados. Não conhecemos o sistema jurídico americano e talvez estas pessoas estejam colaborando com a SEC e podem aparecer futuramente depondo como testemunhas. Ao longo do processo aparecem vários trechos citando por exemplo que o Agente 1 postou tal coisa num fórum ou interagiu numa rede social falando em nome da Ripple (no site ou twitter da Ripple , por exemplo).

No capítulo Statutory and Legal Framework que podemos traduzir livremente como “ Estrutura Jurídica Vigente” (parágrafo 25 ao 31) a SEC faz um panorama geral, porém mais detalhado sobre a existência de um arcabouço legal que se aplica ao processo de captação de recursos de terceiros para criar e/ou desenvolver um negócio, sem citar ou fazer ligação objetiva com o caso específico da Ripple . A SEC explica qual é o motivo da existência desta estrutura regulatória que visa manter esse mercado confiável e transparente equilibrando o compartilhamento de informações entre o lado que oferece um investimento e o lado de quem investe. Essa ligação entre a acusação da prática de supostas violações de forma individualizada por parte da Ripple, de Larsen e Garlinghouse é feita em detalhes, mais adiante.

Na parte chamada Background on Digital Assets and Distributed Ledgers que podemos traduzir livremente como “ Histórico dos Ativos Digitais e do Blockchain” a SEC faz um breve relato histórico desse universo onde atuam os acusados. Como se nota no começo do parágrafo 33, para a SEC blockchain e distributed ledger são a mesma coisa.

O bicho começa a pegar para o lado dos acusados a partir do parágrafo 38, chamado de Facts que podemos traduzir livremente como “ Fatos” que é dividido em títulos com números romanos.

O título da parte I é The Creation of XRP que podemos traduzir livremente como “ A Criação da XRP ”.

Na parte A – Larsen and Co-Founder Established Ripple que podemos traduzir livremente como “Larsen e Cofundador Estabelecem as Bases da Ripple” vai do parágrafo 38 até o 50. É feito um relato partindo da fase em que Larsen recrutou a pessoa identificada como Criptógrafo 1 e Agente Ripple 1 para começarem a desenvolver a XRP. Nos parágrafos 45 e 46 temos um ponto interessante, diz que naquela época foi fixado o limite de 100 bilhões de XRP que seriam emitidos, regra que vale até hoje, e diz que 80 bilhões foram transferidos para a Ripple , 2 bilhões foram para o Agente Ripple 1, outros 18 bilhões foram divididos entre Larsen e o Criptógrafo 1, cada um ficou com 9 bilhões de XRP’s. O Criptógrafo 1 também é citado como cofundador. Em resumo, de acordo com a SEC, todas as criptomoedas emitidas quando a XRP foi criada foram transferidas para controle direto da Ripple e dos seus criadores.

Na parte B – Ripple’s Lawyers Warned Ripple and Larsen that XRP Could Be a Security que podemos traduzir livremente como “ Advogados Alertaram a Ripple e Larsen que a XRP Poderia Ser Considerado como Valor Mobiliário ” vai do parágrafo 51 ao 60. Nesta parte a SEC relata que em fevereiro e outubro de 2012 um escritório internacional de advocacia emitiu um parecer endereçado para a Ripple , com cópia para o cofundador (criptógrafo 1) e para Larsen onde alertavam para o fato de que a emissão e oferta de XRP poderia vir a ser considerado como um tipo de investimento que exige o registro prévio. O escritório recomendou que a Ripple entrasse em contato com a SEC para obter maiores esclarecimento tendo em vista que o entendimento da Ripple e de Larsen era diferente, para eles XRP não era valor mobiliário. O ponto que a SEC quer demonstrar neste tópico é o fato de que Ripple e Larsen foram alertados lá em 2012 que a XRP poderia ser considerada como valor mobiliário, que poderiam ter consultado a SEC e não consultaram na época, que deveriam ter registrado previamente a XRP, que não providenciaram o registro e que passaram a distribuir (como pagamento por serviços de terceiros) e vender as XRP’s que tinham sido emitidas e transferidas para a Ripple e para si mesmo ( Larsen ).

Na letra C – Ripple Began do Distribute XRP que podemos traduzir livremente como “ Ripple começa a Distribuir XRP ” a SEC relata que entre os anos de 2013 e 2014 foram distribuídos cerca de 12.5 bilhões (talvez tenha ocorrido um erro aqui e na realidade tenham sido milhões) num processo conhecido como “ bug bounty ” que paga recompensa para programadores e desenvolvedores que encontram falhas ou vulnerabilidades num código ou programa. Quem reportava falhas da XRP recebia pagamentos que variavam de 100 a 1.000 XRP’s (por causa dessas quantidades pequenas me parece mais razoável que tenham sido distribuídos milhões e não bilhões, a não ser que tenham sido descobertos tantos “bugs” que resultaram na distribuição de bilhões de XRP’s. Estes pagamentos para pessoas anônimas ajudavam a criar e estabilizar um incipiente mercado secundário de negociação de XRP’s.

O título da parte II é Ripple Made Unregistered Offers and Sales in Connection with XRP Distributions que podemos traduzir livremente como “ Ripple Fez Oferta e Venda Sem Registro Com a Distribuição de XRP”.

Na letra A – Ripple’s Plan to Distribute XRP que podemos traduzir livremente como “O Esquema de Distribuição de XRP da Ripple ” vai do parágrafo 65 a 77. Nesta parte a SEC diz que inicialmente a Ripple não tinha exatamente um plano específico e tentava alavancar de várias formas o uso da XRP como um investimento. Foi em 2015 que a Ripple decidiu focar esforços na tentativa de transformar a XRP num ativo usado por instituições financeiras para realização de transferências internacionais dos seus clientes. Junto com esse esforço a Ripple intensificou esforços para criar e manter um mercado secundário de negociação de XRP, fato que poderia ajudar na adoção da XRP pelas instituições financeiras. A SEC define que 2013 foi o ano de início das ofertas e vendas de XRP através de corretoras em troca de pagamentos feitos em dinheiro ou outras moedas digitais como bitcoin. Lá no parágrafo 12 entre outras coisas temos o pedido para que Ripple, Larsen e Garlinghouse sejam condenados ao pagamento de multa desde o início das vendas de XRP, ou seja, desde 2013. Diz ainda a SEC que Garlinghouse ingressou na Ripple em 2015 como COO e depois assumiu o posto de CEO coordenando vendas de XRP sempre com endosso/aval de Larsen que passou a ocupar a presidência do conselho de administração. Ainda na construção da tese de acusação centrado nas vendas de XRP realizadas pelos acusados, sem autorização e para fins de capitalização, a SEC diz que em 2018 as despesas da Ripple foram de quase 275 milhões de dólares. Neste mesmo ano a principal receita operacional da Ripple veio da venda de seguros patrimoniais que atingiu cerca de 97 milhões de dólares. Outros produtos da Ripple como suítes de softwares xCurrent e xVia resultaram em receitas anuais na casa dos 20 milhões de dólares e ambas sequer usam tecnologia relacionada com a XRP. Para a SEC a Ripple depende da venda de XRP para financiar suas operações.

Na letra B – Overview of Ripple’s XRP Distribution que podemos traduzir livremente como “ Panorama Geral de Vendas de XRP da Ripple ” vai dos parágrafos 78 a 89. Nesta parte a SEC detalha os mercados onde a Ripple vendeu XRP. De 2014 a 2019, na venda de cerca de 3.9 bilhões de XRP’s através de corretoras a Ripple teria arrecadado em torno de 763 milhões de dólares. De 2013 até o terceiro trimestre de 2020 a Ripple teria vendido quase 5 bilhões de XRP’s para grandes investidores (chamados de institucionais) embolsando cerca de 624 milhões de dólares. A soma desse montante alcança os mais de 1.3 bilhões que de acordo com a SEC foram arrecadados pela Ripple, sem registro. A SEC ainda menciona que o preço de um XRP chegou a variar em quase 137.000% indo de USD 0,002 para USD 3,84 em 2018. A SEC diz ainda que desde 2014 cerca de 4 bilhões de XRP’s foram distribuídos sob o que ela chama de Other XRP Distributions , distribuição sem contrapartida em dinheiro, como forma de pagamento por serviços e tendo como objetivo secundário alavancar o mercado. Larsen e Garlinghouse também teriam vendido quantidades significativas de XRP com esse mesmo objetivo, fomentar/promover o mercado e fazer a participação da XRP crescer no mercado. De 2015 a 2020 Larsen teria vendido cerca de 1.7 bilhão de XRP’s para investidores tendo arrecadado cerca de 450 milhões de dólares. Garlinghouse teria vendido no período de abril de 2017 a dezembro de 2019 cerca de 321 milhões de XRP’s embolsando aproximadamente 150 milhões de dólares. De acordo com a SEC os Acusados vendem XRP’s para qualquer pessoa interessada sem impor restrições de revenda. No total os Acusados, em conjunto, teriam vendido cerca de 14.6 bilhões de XRP’s conforme tabela 1:

Na letra C – Defendant’s Market Sales of XRP que podemos traduzir livremente como “ Vendas de XRP’s Realizadas pelos Acusados no Mercado ” vai do parágrafo 90 até o 98. Nesta parte a SEC demonstra como as vendas foram ou continuam sendo feitas. Inicialmente as vendas eram diretas mediante transferências realizadas da carteira da Ripple para a carteira do investidor. Em seguida as vendas passaram a ser feitas por alguns traders atuando como intermediário entre a Ripple e o investidor ou através de plataformas digitais (Exchanges). A maioria das entidades que intermediavam as transações não tinham ou tem registro na SEC. A SEC identificou pelo menos quatro entidades que teriam recebido comissões pagas em XRP para realizar vendas de XRP da Ripple através das plataformas digitais de negociação. Duas teriam sede nos Estados Unidos, uma delas em Nova Iorque e chegou a ter registro na SEC como corretora até 2019. Outra tem sede no exterior, mas tem filiais nos Estados Unidos. A quarta que foi a responsável pela maior parte das vendas é citada como global digital asset trading firm em tradução livre “ plataforma global de transações de ativos digitais ” também tem escritório nos Estados Unidos e teria o papel de ser o Market Maker ou formador de mercado. A SEC diz ainda que o site da Ripple tinha um tópico que dizia “ como comprar XRP ” indicando uma lista das corretoras onde era possível comprar XRP. A SEC diz ainda que o formador de mercado era orientado para controlar as vendas diárias de XRP numa estratégia chamada de “vendas programadas”.

Na letra D – Defendant’s Public Distribution through Institutional Sales of XRP que podemos traduzir livremente como “ Os Acusados Realizaram Distribuição Pública Através da Venda Institucionalizada de XRP” vai do parágrafo 99 ao 116. Aqui a SEC diz que desde 2013 Ripple e Larsen fizeram vendas para desenvolver o mercado da XRP e captar recursos para financiar as operações da Ripple . Essas vendas eram consideradas como base desta estratégia que tinha como pano de fundo gerar interesse de investidores no XRP. De acordo com a SEC de 2013 até agora pelo menos 26 investidores institucionais compraram XRP. A SEC apurou que pelo menos sete destes investidores receberam descontos de 4% até 30% em relação ao preço de mercado. De acordo com a SEC essas vendas de XRP com desconto tinham como objetivo fazer com que estes investidores institucionais revendessem o XRP a preços de mercado após um período de “bloqueio” imposto pela Ripple que variava de três a doze meses. A própria Ripple incentivava esses investidores institucionais a revenderem essas XRP’s compradas com desconto dizendo que era “lucro garantido”. Na petição a SEC cita três investidores institucionais que ela identifica como investidor institucional A, B e C que teriam comprado XRP’s com descontos que chegaram até a casa dos 30%. Nos casos citados a única restrição de revenda imposta pela Ripple era a realização de vendas numa determinado volume diário ajustado entre a Ripple e esses investidores institucionais. Um desses investidores institucionais que Garlinghouse chama de “ empresa japonesa ” comprou mais de 1 bilhão de XRP’s no período de 2018 até meados de dezembro de 2020 sendo 719 milhões de XRP’s nos anos de 2018 e 2019 e 381 milhões de XRP’s até 15 de dezembro de 2020. A tabela 2 abaixo mostra ano a ano em dólares quanto foi arrecadado pela Ripple com a venda de XRP para o mercado (geralmente corretoras) e diretamente para investidores institucionais.

Continuaremos no próximo capítulo, ainda estamos na página 20 de um total de 71 páginas.

Todos os prints, com exceção do print referente a Lei de Valores Mobiliários (Securities Act de 1933) foram retirados da petição e obtidos no link abaixo:

Na letra E – Defendants’ Other XRP Distributions and “Listing” of XRP on Digital Asset Trading Platforms que podemos traduzir livremente como “ Os Acusados Usaram Outras Formas de Distribuição de XRP e Listagem do XRP nas Plataformas de Comércio Ativos Digitais ” vai do parágrafo 117 ao 150 e tem cerca de 6 páginas detalhando basicamente a operacionalização da venda e distribuição de XRP, supostamente comandada pelos acusados. De acordo com a SEC a Ripple tinha dois objetivos ao colocar seus XRP’s em circulação: criação de mercado e financiamento da empresa. Além de vender diretamente seus XRP’s encarteirados a Ripple usava outras cinco formas de venda ou de distribuição de XRP recebendo em troca dinheiro ou entregando como pagamento por serviços prestados, que são numerados de 1 a 5 e são os seguintes:

1 – Executive Compensation Distribuitions que podemos traduzir livremente como “ Distribuição de Recompensa para Executivos ”. Segundo a SEC de 2016 até maio de 2019 alguns executivos da Ripple ganharam aproximadamente 900 milhões de XRP’s como recompensa por terem trabalhado para a Ripple . Deste total cerca de 597 milhões de XRP já teriam sido entregues/transferidos para esses executivos. Garlinghouse , por exemplo, já teria embolsado 521 milhões de XRP’s e o Agente Ripple-3 teria embolsado outros 76 milhões de XRP’s totalizando os 597 milhões de XRP’s ou, em dólares, 246 milhões para Garlinghouse e 44 milhões para o Agente Ripple-3, na conversão feita pela SEC. De acordo com a SEC a Ripple ainda deve aos dois executivos mais 303 milhões de XRP’s.

2 - On-Demand Liquidity Distributions que podemos traduzir livremente como “ Distribuição para Garantir Liquidez de Demanda” . É um serviço oferecido pela Ripple conhecido como xRapid e serve para transferir dinheiro de um país para outro usando a XRP. De acordo com a SEC empresas que usaram o sistema XRapid puderam comprar XRP’s com desconto. O montante estimado pela SEC é de cerca de 324 milhões de XRP’s (equivalente a 67 milhões de dólares) entregues com desconto como forma de incentivo para adoção do serviço e por tabela fomentar o mercado considerando que fatalmente estas XRP’s entrariam, como de fato entraram em circulação nas plataformas digitais, de acordo com a SEC. Continua dizendo a SEC que mesmo tendo entregues essas XRP’s com preço subsidiado para os associados do serviço XRapid a Ripple não tomou nenhuma medida para evitar que estas XRP’s fossem imediatamente revendidas. De acordo com o site da Ripple o serviço XRapid tem como pilares: baixo custo, transferências instantânea e não exige abertura de uma conta.

3 - Sales of XRP into the Market on Behalf of a Larsen-Established Entityand by Ripple-Funded Projects que podemos traduzir livremente como “ Vendas de XRP no Mercado Através de uma Empresa Aberta por Larsen e Através de Projetos Financiados pela Ripple .” por sua vez é subdividido em:

(i) RippleWorks é uma empresa cofundada por Larsen para investir em projetos relacionados a XRP e de acordo com a SEC ajudar no objetivo da Ripple de fomentar o mercado de XRP. Entre 2015 e 2017 Ripple teria transferido pelo menos 2 bilhões de XRP’s para a RippleWorks . Larsen teria transferido 1 bilhão de XRP da sua carteira pessoal para a RippleWorks. Larsen também teria supervisionado as vendas de XRP’s efetuadas pela RippleWorks . Desde que foi criado em 2015 a RippleWorks teria vendido quase 700 milhões de XRP arrecadando cerca de 176 milhões de dólares. De acordo com a SEC a executivos da RippleWorks se empenharam na criação de um fundo de investimento exclusivo em XRP mencionando trocas de mensagens sobre este assunto.

(ii) Third-Party incentives Through “xPring” podemos traduzir livremente como programa de “ Incentivos a Terceiros por meio de xPring ”. Através da iniciativa batizada de xPring a Ripple distribuiu mais de 776 milhões de XRP’s ´para pelo menos 27 entidades ou projetos diferentes para que empreendedores “ trabalhassem em projetos visando o desenvolvimento de sistemas ou aplicativos que usem o XRP ”. Os verbos usados para definir o objetivo xPring são: investir, incubar, adquirir e fornecer subsídios. De acordo com a SEC, por trás do objetivo aparentemente nobre, existia a intenção secundária de cumprir a meta principal da Ripple de distribuir XRP de forma generalizada tendo em vista que não havia nenhuma condição impedindo que os criadores dos projetos revendessem imediatamente os XRP’s recebidos. Ainda de acordo com relato da SEC uma empresa de marketing tinha sido contratada para identificar e indicar outras empresas que poderiam se enquadrar neste programa e cada empresa indicada e aprovada resultaria no pagamento de uma taxa de sucesso de 5 milhões de XRP’s. Esta empresa de marketing teria recebido pelo menos 364 milhões de XRP’s e teria repassado 178 milhões para as empresas que ela tinha indicado e posteriormente foi aprovado no programa.

4 – The XRP Options que podemos traduzir livremente como “ As Opções de XRP ” incluindo adicionalmente uma breve e simplificada explicação sobre a palavra opção que é usada no mercado financeiro para identificar um tipo de operação atrelado a um ativo subjacente como ações, commodities ou moedas como dólar ou euro. As opções são negociadas em forma de contratos futuros que podem ser de compra ou de venda. O interessado emite contratos onde se dispõe por exemplo a comprar determinada quantidade de ações em uma data futura pagando determinado preço por cada ação (no caso da venda se dispõe a entregar determinada quantidade de ações a um preço pré-definido no contrato). De acordo com a SEC a Ripple teria emitido contratos neste formato comprometendo-se a vender determinadas quantidades de XRP’s em data futura que poderiam ou não ser exercidas pelos compradores destas opções oferecidas pela Ripple . A SEC estima que de janeiro de 2018 a dezembro de 2019 cerca de 1.63 bilhão de XRP’s foram transferidos para cumprimento de contratos deste tipo que foram exercidos pelos compradores. Alguns contratos previam o exercício da compra a preços médios de mercado e outros tinham cláusula de desconto em troca de esforços para desenvolver o uso de XRP’s.

  1. Payments to Digital Asset Trading Platforms to Support XRP’s Trading Market que podemos traduzir livremente como “ Pagamentos para Plataformas de Comércio de Ativos Digitais Apoiarem a Negociação de XRP ” relata que nos anos de 2017 e 2018 a Ripple teria firmado contratos com pelo menos 10 corretoras (sem registro na SEC) das quais 2 tem suas principais operações nos Estados Unidos dispondo-se a pagar benefícios para que estas corretoras listassem a XRP entre os ativos negociados. Os pagamentos geralmente eram feitos em XRP’s e havia previsão de pagamentos adicionais em função de volumes negociados. Uma dessas corretoras teria recebido 17 milhões de XRP’s para listar a XRP na sua plataforma. Outros pagamentos teriam sido feitos em dinheiro (dólar americano) como forma de incentivo para aquelas que negociavam os maiores volumes de XRP’s. A SEC estima que teriam sido pagos cerca de 3.8 milhões de dólares através da entrega de 28 milhões de XRP’s para estas corretoras. Ainda de acordo com a SEC que cita ter tido acesso a documentos internos da Ripple acreditava-se que esses esforços para aumentar o volume de negociação de XRP’s nas corretoras ajudaria a impulsionar o mercado da XRP. O esforço nessa linha era tão grande que a SEC cita o caso de assédio a uma grande corretora de criptomoedas com base em Manhattan , citada como HIGH VALUE target , em tradução livre “ alvo de alto valor ” para quem teriam sido oferecidos reembolso dos custos de implementação, indicação de potenciais clientes possuidores de grande quantidade de XRP’s e pagamentos de bonificações. A SEC cita que o Agente Ripple-3 teria enviado um e-mail para os dois sócios proprietários desta corretora, com cópia para Garlinghouse perguntando, no original: Does a $1M cash payment move the needle for a Q3 listing ? em tradução livre: “ Um pagamento em dinheiro de 1 milhão de dólares será suficiente para incluir na listagem a partir do terceiro quadrimestre ?”

Quadro com resumo das outras formas de distribuição:


fonte: https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comp-pr2020-338.pdf

Na letra F - Larsen’s and Garlinghouse’s Sales of XRP que podemos traduzir livremente como “ Vendas de XRP de Larsen e Garlinghouse ” vai do parágrafo 151 ao 165 e divide-se em parte 1 que expõe as vendas pessoais de Larsen e parte 2 que relata as vendas pessoais de Garlinghouse .

1 – Larsen Sales que podemos traduzir livremente como “ Vendas de Larsen ” relata que Larsen foi CEO e atualmente é presidente do Conselho de Administração da Ripple podendo escolher 6 dos 8 membros do conselho por ter 68% de ações com direito a voto. A SEC diz que teve acesso a e-mail trocado entre Larsen e o market maker (formador de mercado) que indicava como objetivo maximizar o lucro com as vendas de XRP sem afetar os preços do mercado. O total arrecadado por Larsen com as vendas pessoais de XRP teria alcançado o montante de 450 milhões de dólares de acordo com o relato da SEC. Estas vendas teriam ocorrido para investidores dos Estados Unidos e do resto do mundo. Um dos objetivos da ação da SEC contra os acusados é impedir a continuidade das vendas de XRP em poder da Ripple, Larsen e Garlinghouse . A SEC cita que Larsen manifestou interesse em continuar vendendo XRP num e-mail onde teria dito que a redução da quantidade de XRP’s em poder da Ripple e dos fundadores era algo construtivo e fruto de uma visão de longo prazo. De acordo com a SEC a mais recente transação de Larsen teria ocorrido por volta do mês de setembro de 2020, quando Larsen anunciou em seu Twitter que teria transferido cerca de meio bilhão de XRP’s recebendo cerca de 115 milhões de dólares que teriam sido transferidos em seu nome para uma corretora de Nova Iorque, operação que teria sido comprovada pela SEC.

2 – Garlinghouse’s Sales que podemos traduzir livremente como “ Vendas de Garlinghouse ” relata que de 2015 até a presente data Garlinghouse atuou como COO ou CEO da Ripple e, portanto, faz parte do grupo controlador da empresa emissora de XRP. A SEC diz que Garlinghouse ingressou na Ripple em 2015 e recebeu XRP’s da Ripple como bônus vinculando seu desempenho na empresa com os resultados da Ripple . De acordo com a SEC Garlinghouse revendeu grandes quantidades desses XRP’s recebidos embolsando mais de 100 milhões de dólares. Um ponto interessante neste tópico é a parte que cita que o formador de mercado usou bots que podemos traduzir como robôs para negociação de XRP’s de Garlinghouse . Esses bots teriam atuado em várias corretoras espalhadas pelo mundo vendendo XRP’s de Garlinghouse . Nos momentos em que o preço caia o formador de mercado alertava Garlinghouse que suspendia as vendas para evitar que o preço caísse e reduzisse o valor de mercado da XRP. Essas vendas não tinham nenhuma cláusula restringindo a revenda imediata desses XRP’s inclusive para cidadãos americanos. Evidenciando o interesse de Garlinghouse em continuar vendendo a SEC cita que recentemente Garlinghouse teria transferido outra parte de XRP’s para contas que ele mantinha em algumas corretoras.

O título da parte III é Defendants Created and Control the XRP Trading Markets While Selectively Disclosing Information about Their Activies que podemos traduzir livremente como “ Os Acusados Criaram e Controlam o Mercado de Transações de XRP Enquanto Divulgam Seletivamente Informações das Suas Atividades”, dividido em parte A e B .

Esta parte começa com a SEC dizendo que os acusados venderam XRP’s num mercado que, em grande parte, eles mesmo tinham criado. Diz ainda que os acusados desempenharam papel significativo supervisionando estas operações que tinha duplo objetivo, levantar fundos e dar liquidez ao mercado. Essa supervisão envolvia principalmente o monitoramento do preço que algumas vezes tinha como objetivo coincidir com anúncios estratégicos sobre a Ripple ou a XRP.

A – Ripple Managed the Price and Liquidity in the XRP Market que podemos traduzir livremente como “ A Ripple Gerenciava o Preço e a Liquidez do Mercado de XRP ” vai dos parágrafos 169 a 195. Segundo relato da SEC na petição os esforços incluíam o uso de algoritmos para administrar a quantidade e o preço de venda de XRP’s no mercado, contratação de formadores de mercado e pagamento de incentivos quando as transações atingiam certo volume de negociação no mercado e pagamento para que plataformas incluíssem a XRP na sua listagem de criptomoedas negociadas. Diz a SEC que esse controle sobre o mercado era necessário porque eram injetados grandes volumes de XRP no mercado para capitalizar a Ripple e dependendo do volume vendido os preços poderiam ser afetados prejudicando a receita obtida com as vendas. Publicamente a Ripple afirmava que suas ações eram voltadas para proteger os investimentos dos clientes que tinham comprado XRP, afirma a SEC na petição. Ainda de acordo com a SEC para realizar esse monitoramento do mercado a Ripple mantinha um XRP Markets Team , um grupo formado dentro da Ripple montado exclusivamente para monitorar o preço e o volume diário de transações de XRP. Esse grupo se comunicava regularmente com os formadores de mercado para definir a quantidade média de XRP que seriam vendidas de forma a evitar que as vendas fizessem o preço cair além de uma faixa média aceitável para a Ripple . Esses formadores de mercado também atuavam comprando XRP’s tendo uma meta/objetivo de preço a ser alcançado. Por exemplo, se um XRP estivesse sendo negociado nos mercados por um preço em torno de USD 0,005 e a Ripple queria que o preço chegasse a USD 0,008 esses formadores de mercado entravam comprando XRP. Estas ações de compra para “puxar” o preço chegavam a durar até dois dias seguidos e foram repetidas outras vezes. Ainda na linha de demonstrar que a Ripple controlava o mercado com ajuda dos formadores de mercado a SEC diz que no dia 15/10/2016 a Ripple informou que tinha interesse em vender 1% do volume de negociação de XRP após um anúncio que seria feito pela Ripple . A Ripple teria pedido que o formador de mercado atuasse de forma oportunista em relação ao momento dessa venda porque a Ripple não queria fazer o preço cair. Nessa troca de mensagem foi usado um termo que é comum no mercado financeiro que é falar sobre deixar ou pegar o dinheiro na mesa . No caso da Ripple relatado pela SEC a ordem para o formador de mercado foi “… to take more money off the table,” que podemos traduzir livremente como pegue todo o dinheiro que estiver na mesa. Outro relato feito pela SEC envolve Garlinghouse que teria ficado preocupado ao perceber que o rally do bitcoin que ocorreu em 2017 não estava refletindo no preço do XRP. Certos funcionários da Ripple teriam sido instruídos por Garlinghouse para divulgar notícias positivas sobre a Ripple para tentar aumentar o preço do XRP atuando de forma proativa. Em outra estratégia usada pela Ripple e citada pela SEC ocorreu em 2019, quando o preço de mercado chegou na casa dos USD 0,20. Nesta ocasião a Ripple teria divulgado publicamente que tinha intenção de limitar o fornecimento de XRP’s ou realizar recompras para criar escassez. Em junho de 2020 executivos da Ripple teriam feito uma apresentação para Garlinghouse e Larsen demonstrando que o baixo desempenho do XRP era em parte devido as vendas de XRP realizadas pela Ripple propondo que a Ripple recomprasse XRP’s no mercado. Em 05/11/2020 a Ripple divulgou um relatório ao mercado onde informava ter recomprado 45 milhões de dólares de XRP para garantir a estabilidade do mercado.

B – Defendats Established an XRP Escrow que podemos traduzir livremente como “ Os Acusados Criam a XRP Escrow ”. No mercado financeiro o termo Escrow é conhecido como garantia contratual, ou seja, determinada condição ocorrerá somente após o cumprimento das cláusulas deste contrato, que fica sob responsabilidade de uma terceira parte. As constantes vendas de XRP’s supostamente realizadas pela Ripple não passaram despercebidos aos olhos dos investidores que começaram a demonstrar preocupação com a possibilidade de a Ripple entrar vendendo bilhões de XRP a qualquer momento, derrubando o preço. De acordo com a SEC, se a Ripple divulgasse relatórios trimestrais e anuais conforme exige a SEC as vendas da Ripple seriam de conhecimento geral. Para acalmar o mercado Larsen e Garlinghouse criaram o XRP Escrow visando diminuir a incerteza sobre as futuras vendas de XRP por parte da Ripple . Segundo a SEC, em público ambos se manifestaram no sentido de dizer que a constituição da XRP Escrow era uma forma de demonstrar os esforços da Ripple para preservar o mercado de negociação de XRP’s. Em outras palavras, segundo a própria SEC, era uma forma de encorajar o mercado a continuar operando (compra e venda) de XRP’s tentando mostrar que o mercado de XRP’s funcionava na base da oferta e da procura.

Continua no próximo capítulo com a parte IV, se não for a parte mais extensa é um dos maiores trechos da petição.

Esta postagem foi feita com base na petição ajuizada pela SEC - Securities and Exchange Commission que pode ser consultada na íntegra no link abaixo:

O título da parte IV é XRP Was a Security Throught the Offering que podemos traduzir livremente como “ XRP É um Valor Mobiliário Desde o seu Lançamento ” dividido em parte A, B e C e algumas subdivisões . Começa na página 34, no parágrafo 205 e vai até o parágrafo 331 na página 56. Certamente é o trecho mais extenso da petição, onde a SEC põe o dedo na ferida. Nestas 22 páginas a SEC se dedica ao processo de convencimento do Juiz expondo seus argumentos para demonstrar que ela considera a criptomoeda XRP como sendo um valor mobiliário (tipo de investimento). A SEC começa dizendo que os Acusados admitiram em comunicados internos que o principal motivo que levava alguém a comprar XRP era o de investir (lucro). Sempre que um investimento é registrado os criadores precisam disponibilizar aos investidores documentos, por exemplo o regulamento informando de que forma vai investir o dinheiro captado, qual é a forma e o prazo para resgate ou saque, os riscos do mercado etc. Em dezembro de 2015 a Ripple orientou um fundo que tinha sido criado para oferecer oportunidade a investidores interessados em se expor ao XRP para incluir uma cláusula no prospecto alertando que a XRP poderia vir a ser considerado uma security de acordo com as leis americanas. No alerta a ser divulgado aos potenciais investidores deveria constar esse aviso dizendo que ao contrário de algumas criptomoedas (como bitcoin e ethereum) o XRP poderia vir a ser considerado como operação não registrada de acordo com as leis americanas.

A SEC prossegue elencando argumentos para vincular a XRP e a Ripple dizendo que durante o tempo todo a Ripple se posicionou como a principal fonte de informações sobre a XRP. O site da Ripple dizia onde comprar ou vender XRP, mostrava dados do mercado e notícias relacionados a XRP. Diz ainda a SEC que desde 2013 os acusados utilizaram diversos meios de comunicação para divulgar a XRP em veículos como o site da Ripple , redes sociais, grandes redes de notícias, fóruns e conferências. Segundo a SEC essas ações realizadas pelos acusados criavam nos investidores expectativa de lucro a partir dos esforços que os acusados estavam fazendo para divulgar a XRP. No terceiro trimestre de 2019, num relatório distribuído para o mercado a Ripple teria deixado claro que “tomaria medidas proativas para lidar com a disseminação de informações incorretas sobre vendas de XRP’s que estariam sendo feitas pela Ripple e para lidar com medo, incerteza e dúvidas nos investidores da XRP que estavam sendo disseminados por terceiros, dizendo que deveriam confiar no que a Ripple divulgava.

A – Ripple Led Investors to Reasonably Expect that Ripple’s and its Agent’s Entrepreneurial and Managerial Efforts Would Drive the Sucess or Failure of Ripple’s XRP Projects em tradução livre: “ Ripple cria expectativas que fazem os investidores acreditarem razoavelmente que os esforços empresariais e gerenciais da Ripple e de seus agentes terão influência no sucesso ou no fracasso do projeto XRP da Ripple ”.

Neste tópico a SEC começa afirmando que os acusados fizeram diversas declarações públicas dizendo que empreenderiam esforços para vender produtos baseados no uso da criptomoeda XRP para instituições financeiras e empresas de remessa internacional de dinheiro. Prossegue a SEC dizendo que os acusados afirmaram publicamente que fariam esforços para atingir esse objetivo de promover o uso da XRP criando, promovendo e protegendo o mercado da XRP Parte deste esforço seria controlando as compras e vendas de XRP feitas pela Ripple e atuando junto as plataformas de negociação para expandir o mercado e facilitar a negociação de XRP’s pelos investidores.

1 – Defendants Promised to Undertake Significant Efforts to Build Value for XRP que podemos traduzir livremente como “Os Acusados se Comprometeram a Realizar Esforços Significativos para Agregar Valor à XRP” .

Nesta parte a SEC vai listando uma série de declarações dos acusados e dos outros personagens identificados como Criptógrafos e Agentes sobre a XRP. A SEC chama essas declarações de esforços empresariais significativos. Foram rastreadas manifestações desde 2013. São entrevistas, anúncios, participações em chats, e-mails etc. Numa entrevista de 14/04/2014 Larsen teria dito que a Ripple estava “ ajudando a construir o protocolo Ripple …” mas estava se referindo ao protocolo usado pela XRP. Num documento promocional de 2014, que teria sido usado em todos os demais documentos promocionais, a SEC afirma que a Ripple se apresentava como peça-chave que faria esforços em relação ao XRP distribuindo XRP, incentivando formadores de mercado, corretoras e consumidores a utilizarem o protocolo destacando a expertise que a Ripple trazia de projetos anteriores e o fato de ter recrutado pessoas talentosas e com experiência relevante em tecnologias usadas pelas instituições financeiras. Mais adiante a SEC transcreve trecho de e-mail enviado por Garlinghouse em 05/06/2017 para acionistas, consultores e outros enfatizando os esforços da Ripple para aumentar a liquidez e valorizar o preço do XRP citando como exemplo o XRP Escrow . Relembrando que o XRP Escrow foi uma medida adotada pela Ripple , diante do receio de investidores diante de possíveis vendas de XRP por parte da Ripple . Aparentemente os investidores desconfiavam que a Ripple vendia regularmente XRP no mercado e tinham receio de que estas vendas acabassem desvalorizando demais o valor da XRP. A Ripple teria em carteira cerca de 61 bilhões de XRP’s dos 80 bilhões que recebeu quando houve a emissão inicial de 100 bilhões de XRP’s. Desses 61 bilhões com base no compromisso assumido com o XRP Escrow a Ripple transferiu 55 bilhões de XRP para uma carteira vinculada (bloqueada) de onde poderia retirar no máximo 1 bilhão de XRP’s a cada mês. Nesse e-mail Garlinghouse cita que o XRP havia valorizado cerca de 500% nos últimos 30 dias e mais de 5.000% desde o início de 2017. Nesse mesmo e-mail Garlinghouse teria afirmado que a Ripple estava empenhada em tornar a XRP o melhor ativo digital para realização de pagamentos. Declarações semelhantes teriam sido postadas no site da Ripple em 16/05/2017. Em outra entrevista concedida em dezembro de 2017 Garlinghouse teria afirmado que estavam fazendo tudo que podiam para tornar o ecossistema XRP bem sucedido em termos de liquidez. Num relatório referente ao quarto trimestre de 2017 a Ripple teria afirmado que “… está claro que o apoio constante e consistente da Ripple ao XRP é uma grande vantagem, …”.

2 – Defendants Promised to Undertake Significant Efforts to Develop and Maintain a Public Market for XRP Investors to Resell XRP que podemos traduzir livremente como “ Os Réus prometeram realizar esforços significativos para desenvolver e manter um mercado para que os investidores de XRP possam negociar XRP . “

Nesta parte a SEC procura evidenciar declarações feitas pelos acusados no sentido de garantir que se empenhariam em criar, manter e proteger o mercado da XRP. Aparentemente o tópico serve para demonstrar por um lado que os acusados efetuavam vendas regulares de XRP’s que tinham em seu poder e ao mesmo tempo justificavam essas vendas como sendo estratégia para fortalecer a XRP em relação a outras criptomoedas. As justificativas dos acusados para as vendas regulares que estavam efetuando mencionam, de acordo com a SEC: dar liquidez, criar valor para a rede, gerar confiança e aumentar a quantidade de plataformas que listassem a XRP. Ainda de acordo com a SEC o envolvimento dos acusados nesses esforços é evidente.

3 – Ripple Touted the Ability of Its Team to Succeed in Its Promised Efforts que podemos traduzir livremente como “ Ripple garante que sua equipe garantirá o cumprimento das promessas que faz .”

Nesta parte a SEC destaca que além das promessas de esforços em prol do XRP feitas pelos próprios acusados eles destacavam a experiência, perícia e habilidades da equipe (funcionários diretos, colaboradores e parceiros) que tinham reunido. A SEC cita fala do Agente Ripple 1 dizendo que as vendas da XRP tinham como um dos objetivos manter essa equipe altamente qualificada para desenvolver e promover o protocolo e a rede da XRP.

4 – Ripple Publicly Touted the Efforts That It Did Actually Undertake que podemos traduzir livremente como “ Ripple garante publicamente que cumprirá as promessas que faz ”.

Nesta parte a SEC volta a dizer que Ripple vende XRP’s para criar e expandir o mercado da XRP e assume isso publicamente como parte de uma estratégia. A SEC cita novamente a criação do XRP Escrow como demonstração de boas práticas de gestão comercial para o mercado. A SEC cita uma entrevista dada por Garlinghouse em 07/03/18 para a rede CNBC onde ele teria dito, entre outras coisas que a Ripple havia “ estimulado a criação de fundos de risco e de hedge…investido em empresas…feito parceria com provedores de pagamentos e formadores de mercado para tornar a XRP o ativo mais útil que existe para resolver o problema de pagamentos e transferências internacionais .” Ainda de acordo com a SEC a Ripple deixou claro em diversos momentos que outras empresas ou projetos criados pela Ripple se destinam a fomentar o mercado da XRP, citando os casos da RippleWork e xPring .

5 – Economic Reality Dictates that XRP Purchasers Have No Choice But to Rely on Ripple’s Efforts for the Success or Failure of Their Investment que podemos traduzir livremente como “ A realidade econômica indica que os compradores de XRP não têm escolha a não ser confiar nos esforços da Ripple para o sucesso ou fracasso de seus investimentos ”.

Nesta parte a SEC procura demonstrar que o sucesso ou o fracasso da XRP está vinculado aos esforços dos acusados. Para sustentar a tese que classifica a XRP como um tipo de investimento a SEC cita o valor de mercado da XRP seria de aproximadamente 58 bilhões de dólares, valor que a SEC considera muito superior aos valores transacionados pelos produtos ou serviços vendidos pela Ripple (que usam o XRP). Ou seja, para a SEC o volume de XRP em circulação ultrapassa em muito o nível razoável de consumo regular de XRP para utilização de serviços de transferências ou de pagamentos que usam a XRP, como o serviço ODL – On-Demand Liquidity vendido pela Ripple. Para a SEC quem compra XRP está esperando que a Ripple faça o XRP se tornar a solução de um problema de trilhões de dólares que é a realização de transferências e pagamentos internacionais de forma rápida e eficaz. Se isso ocorrer o valor da XRP crescerá e os compradores terão lucro. Diz ainda a SEC que os investidores que negociam os volumes excedentes de XRP em circulação no mercado não tem as mesmas informações que a Ripple possui sobre o mercado para saber quando é melhor comprar ou vender. Esses compradores, na sua maioria, não teriam expertise para colaborar com o protocolo ajudando a desenvolvê-lo ou para promover a XRP, compram pensando no lucro que os acusados supostamente garantem com sua presença e seu esforço em prol da XRP. Estes compradores também não possuem nenhum controle ou autoridade sobre o destino que será dado aos valores arrecadados pela Ripple com a venda regular de XRP’s. Outro fator citado pela SEC é o fato de os acusados divulgarem que eles possuem XRP’s como forma de investimento e por causa disso é razoável que outros investidores tenham expectativa favorável quanto a dedicação dos acusados no sucesso da XRP porque eles possuem XRP. Em resumo, a SEC diz que os investidores esperam lucrar enquanto os acusados realizam esforços técnicos, gerenciais e empresariais significativos e essenciais para o sucesso do projeto.

B – Purchasers of XRP Invested into a Common Enterprise que podemos traduzir livremente como “ Os compradores de XRP investem na mesma empresa ”.

Como diz o título deste tópico, nesta parte a SEC se dedica a tentar demonstrar que os compradores de XRP’s na realidade estão investindo em conjunto numa única empresa ( Ripple ). Os interesses destes compradores estão vinculados por um ponto em comum, no entender da SEC, que é o fruto do trabalho que a Ripple desenvolve em prol da XRP. Para a SEC o bom desempenho da Ripple resultará na valorização da XRP e por consequência retornara em forma de lucro para os compradores de XRP e o contrário também é possível. A SEC explica que existe um fio condutor que liga a Ripple, sua administração e os compradores de XRP que é o interesse comum no sucesso da XRP. Essa política de vender XRP’s como fonte de receitas da Ripple teria sido admitida desde 2013 quando o Criptógrafo 1 teria afirmado em 28/08/2013 que “ todas as vendas de XRP servem para financiar as operações

De acordo com o que diz a SEC neste trecho da petição, declarações deste tipo assumindo que as vendas de XRP tinham como principal motivo financiar as operações da Ripple , foram se sucedendo de 2013 até 2017 por parte de representantes da Ripple e de Larsen e Garlinghouse . Tais declarações teriam sido feitas em fóruns, no RippleWiki , Twitter , chats e documentos promocionais da Ripple . Em 11/02/2018 Garlinghouse teria reconhecido que a Ripple detinha 61% dos tokens e por causa disso era uma maiores interessadas no sucesso do ecossistema XRP. A SEC diz que um mês depois em entrevista para a rede CNBC Garlinghouse teria dito que ninguém estaria mais interessado no sucesso do ecossistema XRP do que a Ripple .

De acordo com o que diz a SEC na petição a Ripple nunca fez questão de esconder que tinha grande quantidade de XRP’s em seu poder. Em 08/10/19 a SEC diz que a Ripple detinha cerca de 55% de todos os XRP emitidos e no momento em que a petição foi elaborada estimou-se que a Ripple teria 54 bilhões de XRP’s sendo a maior detentora individual deste ativo.

Segundo a SEC a Ripple afirmava para investidores que o fato dela ( Ripple ) ser uma entidade especificamente dedicada ao XRP, com interesse direto nos destinos da criptomoeda era um modelo melhor do que o sistema descentralizado do Bitcoin.

C – Ripple Led Investors to Reasonably Expect a Profit from Their Investment Derived from Defendants Efforts que podemos traduzir livremente como “ Ripple leva os investidores a acreditarem razoavelmente que terão lucro em seus investimentos a partir dos esforços dos acusados .”

No item anterior a SEC procurou demonstrar um pilar do teste de Howey que é a existência de uma empresa comum ou única que arrecada os recursos obtidos com a venda inicial de um ativo com intuito de se financiar e tocar um negócio. Neste tópico a SEC se dedica a demonstrar outro pilar do teste de Howey que é baseado na crença fomentada nos investidores que faz eles acreditarem que terão lucro a partir dos esforços que os acusados estão empreendendo em busca do sucesso de um projeto. Esta confiança é gerada por meio de declarações, relatórios, entrevistas etc.

1 – Defendants Publicly Stated Goal Was to Increase “Demand” for XRP Through Their Entrepreneurial and Managerial Efforts que podemos traduzir livremente como “ Os acusados sempre assumiram publicamente que tinham como meta aumentar a demanda de XRP por meio dos seus esforços empresariais e gerenciais .”

Neste tópico, em dois parágrafos a SEC diz que Ripple estimula nos investidores um sentimento de que existe vinculação entre o sucesso da Ripple a expansão do uso da XRP (demanda institucional pelos produtos da Ripple que usam XRP como meio de pagamento) e a valorização do XRP.

2 – Ripple and Garlinghouse Assured Investors Ripple Would Protect the Trading Markets for XRP que podemos traduzir livremente como “ Ripple e Garlinghouse garantem aos investidores que a Ripple protegerá mercado de negociação da XRP.”

Neste tópico, em dois parágrafos a SEC diz que ao criar o XRP Escrow a Ripple tinha como objetivo estancar uma queda no preço da XRP e até fazer com que ele subisse. Para embasar essa visão a SEC relata que um documento interno datado de 07/05/2017, chamado “ XRP Market Update” destacava a recuperação de 50% no preço do XRP apenas com a divulgação do XRP Escrow , ou seja, a mera expectativa de bloqueio das vendas tinha gerado esse incremento no valor do XRP.

3 – Ripple and Garlinghouse Touted Investor’s Ability to Easily Buy and Sell XRP que podemos traduzir livremente como “ Ripple e Garlinghouse garantem que os investidores terão facilidades para comprar e vender XRP.”

Neste terceiro tópico a SEC reforça o ponto em que tenta caracterizar a XRP como valor mobiliário dizendo que os acusados enfatizam as facilidades de negociar livremente XRP nas plataformas digitais. Diz ainda que a Ripple fez grandes esforços a partir de 2015 para incluir a XRP na listagem de criptomoedas negociadas nas principais plataformas para facilitar o acesso dos compradores, principalmente naquelas corretoras que operassem com a moeda americana. Em 18/05/2017 o Agente Ripple 3 tuitou que a Kraken passava a operar XRP. Em dezembro de 2017 Garlinghouse teria dito num vídeo postado no canal da Ripple no YouTube que apesar da XRP estar listada em mais de 50 corretoras era prioridade continuar trabalhando para expandir a quantidade de plataformas de negociação que disponibilizassem XRP. Na mesma data teria sido postado no twitter da Ripple uma mensagem dizendo que “XRP estava disponível em 50+ corretoras”.

Chegamos na página 52 de um total de 71 páginas e não temos previsão de quantos capítulos ainda teremos desta novela ou seriado.

Os prints foram retirados da página da SEC onde é possível consultar a petição na íntegra, disponível no link abaixo:

4 – Ripple and Garlinghouse Touted XRP as an Investment, Including by Highlighting XRP Price Increases que podemos traduzir livremente como “Ripple e Garlinghouse admitem que XRP é um investimento, inclusive comemoram quando o preço do XRP sobe.”

De acordo com a SEC e com base no que ela expõe neste tópico a SEC entende que Ripple e Garlinghouse agem para valorizar o preço da XRP e desta forma tentam encorajar mais pessoas a comprarem XRP como forma de investimento. Citando mensagem de e-mail enviada para investidores e tuites a SEC diz que Ripple e Garlinghouse comemoravam ocasiões em que o preço subia, citando inclusive que XRP era uma alternativa ao # bitcoin que as pessoas estavam procurando. Em 29/06/2019 a SEC diz que Ripple tuitou um vídeo de uma entrevista de Garlinghouse na rede CNBC com a legenda no original #XRP up 4000% this year em tradução livre “ XRP valorizou 4000% neste ano ”. Em outro momento diz a SEC que Garlinghouse teria afirmado que ativos digitais poderiam se tornar mais úteis do que o ouro como forma de transferência de valor. Como relatamos anteriormente a SEC escreveu trechos na petição onde os acusados questionavam o motivo pelo qual o preço do XRP não subia acompanhando o movimento de mercado de outras criptomoedas, especialmente o bitcoin. Neste tópico, por outro lado, a SEC cita que num relatório divulgado em 19/10/2017 pela Ripple a simples expectativa em torno da realização da conferência anual da Ripple teria gerado um aumento significativo no preço da XRP que estava se comportando de forma diferente em relação ao preço de outros ativos digitais como BTC e ETH. Se conseguimos entender o ponto em que a SEC quer chegar aparentemente a SEC tenta demonstrar que o interesse dos acusados tem foco no aumento do preço. Se o valor do XRP não acompanha o mercado enquanto o preço dos demais ativos sobem isso incomoda. Se o valor do XRP não acompanha o mercado subindo enquanto outros caem ou permanecem estáveis o fato é comemorado. Aparentemente os acusados são mais sensíveis quando se trata de bitcoin. A SEC diz que no dia 12/12/2017 Garlinghouse retuitou um tuite de um investidor institucional que dizia no original Wow, XRP at all time high! Forget bitcoin, we’re all in on XRP! que podemos traduzir livremente como “Uau, XRP em alta o tempo todo. Esqueçam o bitcoin, vamos com tudo no XRP!”. Um dos fatores que faz uma criptomoeda não ser considerada como ativo mobiliário é o fato do seu preço oscilar em função das forças de mercado e não por causa de ações ou medidas tomadas por uma empresa ou por pessoas ligadas a esta empresa agindo de forma centralizada (diferente do modelo descentralizado). A SEC tenta demonstrar na petição que a queda nos preços seria causada pelas constantes vendas de XRP feitas pelos acusados e por outro lado os preços teriam subido por causa de ações ou medidas adotadas pelos acusados. No parágrafo 315, por exemplo, a SEC cita novamente o relatório referente ao desempenho no segundo trimestre de 2017 onde consta no original … there were a number of significant announcements and events which clearly contributed to XRP’s incredible second quarter , … em tradução livre “ tivemos uma série de anúncios e eventos significativos que contribuíram claramente para o incrível segundo trimestre da XRP ”. Talvez um dos parágrafos mais esclarecedores de todo o envolvimento direto entre os acusados e a XRP seja o parágrafo 316. Se entendemos direito o que consta neste parágrafo, nele a SEC afirma que Garlinghouse dizia que estava comprando XRP porque estava otimista, mas na realidade estava vendendo milhões de XRP. Em outro ponto, no parágrafo 319, a SEC diz que frequentemente os compradores questionavam sobre o preço do XRP e as respostas dos acusados ao longo do tempo sempre teriam sido semelhantes e diziam que o investidores deveriam focar no preço do XRP a longo prazo, acima de 3 e 5 anos em vez de pensar no preço dos próximos 3 dias, semanas ou meses. De acordo com a SEC em 2017, quando já tinha vendido mais de 67 milhões de XRP, Garlinghouse teria dito numa entrevista para a Blomberg News no original I’m long XRP, I’m very, very long XRP as a percentage of my personal . . . balance sheet, em tradução livre “ Eu tenho muito, muito XRP em termos percentuais na minha carteira pessoal ”.

5 – Ripple’s Privately-Stated Goal Was to Increase Speculation on the Price of XRP que podemos traduzir livremente como “ O objetivo implícito e assumido da Ripple é especulativo visando aumentar o preço do XRP.”

De acordo com a SEC as declarações públicas dos acusados tinham como intenção fomentar o mercado da XRP fazendo seu preço se valorizar gerando nos compradores o sentimento de que estavam realizando investimento. A SEC diz que essa estratégia era divulgada internamente em documentos da Ripple . Nestes documentos ficava explícito a esperança de valorização no preço diante das iniciativas que eram tomadas, como por exemplo no caso da criação do XRP Escrow . Se por um lado faziam diversas aparições nos mais variados veículos valorizando o esforço que faziam em prol do XRP por outro lado os acusados realizam grandes vendas de XRP, conforme relata a SEC. Esse esforço da Ripple não era voltado apenas para divulgar ações positivas, tinha como objetivo combater eventuais notícias de cunho mais negativo que eram veiculadas sobre a Ripple e/ou a XRP como parece demonstrar o trecho incluído pela SEC no parágrafo 326 no original … putting out information into the market to take on skeptics, and announcing business deals to spark speculation about potential partnerships, em tradução livre “… divulgando informações para o mercado para combater os céticos anunciando novos negócios e para despertar especulações sobre futuras parcerias .”

6 – XRP’s Characteristics - as Constructed by Ripple - Reasonably Fueled Purchasers’ Expectations of Profiting que podemos traduzir livremente como “ As características da XRP – definidas pela Ripple – geram nos compradores expectativa razoável de lucro ”.

A SEC prossegue tentando demonstrar que a XRP é um valor mobiliário. Inicialmente ela explica que, com exceção de certas limitações de volume, é possível negociar XRP livremente sem qualquer restrição. Para a SEC a XRP não é vendido apenas para clientes, para ser usado em algum serviço baseado na XRP, em quantidades compatíveis com o consumo de um serviço e com restrições de revenda. Acrescenta ainda que a Ripple fez vendas diretas com desconto gerando expectativa em quem comprou que poderia lucrar com esta compra. Segue afirmando a SEC que Garlinghouse reconheceu publicamente que XRP é investimento, ele teria dito, no original: Ripple would not be profitable or cash flow positive without selling XRP que podemos traduzir livremente como “Ripple não seria lucrativa ou teria fluxo de caixa positivo se não vendesse XRP”. Ou seja, a SEC tenta demonstrar com afirmações que teriam sido feitas por Garlinghouse que o interesse da Ripple com a XRP não é torná-lo um token de utilidade vinculado a um serviço e que seja negociado em quantidades que reflitam o consumo desse serviço. O objetivo era desenhá-lo de forma que pudessem vender XRP’s em quantidades muito maiores do que os necessários para utilização de um serviço.

V – In the Offering, Ripple Did Not Sell XRP for “Use” or as “Currency” podemos traduzir livremente como “ Ripple não vende XRP para consumo ou como moeda”.

A – No Significant Non-Investment “Use” for XRP Exists, and Ripple Did Not Sell XRP in the Offering for “Use ” que podemos traduzir livremente como “ Não existe uso significativo para o XRP que não seja para investimento e Ripple não vende XRP para ser consumido.”

Nesta parte a SEC começa dizendo que o primeiro uso potencial que os acusados apregoam para o XRP que é servir como ativo digital universal para transferência de dinheiro nunca se concretizou. De 2013 até agora o único produto com algum propósito que efetivamente permite o uso do XRP é o software ODL – On-Demand Liquidity que começou a ser testado efetivamente apenas em 2018 e foi lançado comercialmente no mês de outubro do mesmo ano. Lembrando que a SEC relata ao longo da petição que os acusados vendem XRP’s desde o ano de 2013. Os principais clientes deste tipo de serviço são as empresas que fazem transferência internacional de dinheiro, ou seja, o produto é destinado para empresas e não é vendido para uso individual/pessoal. A SEC estima que entre o lançamento em 2018 e o final do mês de julho de 2020 cerca de 15 empresas, dos quais nenhum é um banco, assinaram um contrato manifestando interesse em usar o produto. O montante máximo transacionado com uso deste sistema no período de um trimestre não ultrapassou 1.6% de todo o XRP negociado no mesmo período. A SEC diz que apesar da Ripple divulgar que seu produto é uma alternativa muito mais barata do que o dos seus concorrentes pelo menos uma empresa conhecida que atua neste segmento disse que achou o produto muito mais caro e não demonstrou interesse a não ser que recebesse uma boa compensação da Ripple . Entre janeiro de 2019 e julho de 2020 a maioria das transferências internacionais que foram feitas com o uso do sistema ODL foram feitas por esta empresa citada anteriormente, que havia reclamado do preço. Diz a SEC que neste mesmo período a Ripple transferiu para esta empresa cerca de 200 milhões de XRP’s que foram imediatamente monetizadas através da revenda para compradores nas corretoras. Esta empresa divulgou que teria recebido da Ripple o montante de 52 milhões de dólares até setembro de 2020 como taxa de incentivo para adotar o sistema ODL da Ripple . Na visão da SEC esta empresa, na realidade, tornou-se mais um canal de distribuição de XRP’s no mercado enquanto isso a Ripple divulgava como fato positivo que XRP estava sendo consumido como serviço. Ainda de acordo com a SEC Garlinghouse refutou notícias dizendo que a Ripple estava fabricando demanda de forma artificial para o sistema ODL dizendo que era especulação. Segundo a SEC, além de não admitir que a Ripple estava pagando incentivos para a empresa usar seu sistema Garlinghouse ainda dizia que a empresa comprava ou vendia XRP’s no mercado sempre que realizava alguma transação usando o sistema da Ripple.

A SEC ressalta que apesar de ter começado a vender XRP para qualquer pessoa interessada no ano de 2013 foi somente no ano de 2020, pela primeira vez, que a Ripple anunciou que venderia XRP para empresas que prestam serviço de transferência internacional de dinheiro. De acordo com a SEC a Ripple teria arrecadado entre os meses de maio a agosto de 2020 uma receita aproximada de 70 milhões de dólares com a venda de XRP para outras duas empresas que passaram a usar o sistema ODL da Ripple para transferência de dinheiro entre fronteiras.

A SEC diz que estas empresas receberam e revenderam imediatamente cerca de 200 milhões de XRP’s para terceiros. Estes terceiros não tinham nenhum interesse em usar o serviço destas empresas. A SEC reforça o fato de que a Ripple não impôs nenhuma restrição de uso específico das XRP’s para fins de transferência de dinheiro através do sistema ODL da Ripple . Diante disso essas empresas revenderam imediatamente essas XRP no mercado para investidores de qualquer lugar do planeta em quantidades e preços variados.

B – XRP are Not “Currency” Under the Federal Securities Laws que podemos traduzir livremente como “ XRP não é moeda de acordo com as leis federais de valor mobiliário ”.

A SEC começa este tópico abordando o acordo firmado entre a Ripple e a FinCEN que tinha acusado a Ripple de não ter registro para atuar como empresa de serviços financeiros, de não cumprir as leis de combate a lavagem de dinheiro e de sigilo bancário e outras leis deste segmento. Neste acordo a XRP foi chamada de moeda digital. Por causa disso Ripple alega que XRP são moedas não admitindo que são títulos enquadrados na Lei de Valores Mobiliários (Securities Law), posição com a qual a SEC não concorda.

Segundo a SEC a XRP não tem curso legal ou obrigatório em nenhum País, não é emitido nem tem respaldo de nenhum Governo ou outra autoridade monetária central. Usar a XRP como ponte entre duas moedas legalmente reconhecidas não confere status de legalidade para a XRP segundo a SEC. Para a SEC a Ripple nunca ofereceu ou vendeu XRP como moeda nos exatos termos em que ela é definida pelas leis federais americanas, nunca restringiu a revenda e tampouco promoveu seu uso voltado apenas para consumidores de bens ou serviços. Pelo contrário, diz a SEC que o tempo todo os acusados se esforçaram para convencer os compradores que XRP não deveria ser considerada uma moeda. De acordo com postagem feita pelo Criptógrafo 1 em junho de 2016, descrito no parágrafo 359: We do not plan to encourage use of XRP as na alternative to Bitcoin or as direct payment method at this time que podemos traduzir livremente como “ Não planejamos encorajar o uso da XRP como alternativa ao Bitcoin ou como meio de pagamento neste momento .”

Palavras atribuídas a Garlinghouse, pela SEC, dois anos depois numa conferência de imprensa:

Em tradução livre: “ Eu praticamente não uso a expressão criptomoeda. E o motivo atualmente é que elas não são moedas. Eu não posso ir ao Starbucks e comprar um café com Bitcoin. Eu não posso comprar … café com XRP … Moeda, tradicionalmente é algo que você pode usar para fazer transações de maneira ampla e eficiente. Poucas pessoas, mesmo dentro da comunidade cripto usam, como você sabe, Bitcoin ou XRP para comprar algo.”

A SEC está dizendo neste ponto que apesar da Ripple alegar, em sua defesa, que XRP foi reconhecido como moeda pela FinCEN os próprios acusados dizem que XRP não é moeda. Outro argumento trazido pela SEC está no parágrafo 363 citando que desde 2015 o Código de Conduta Interna da Ripple que diz o seguinte no original: … insiders not to buy, sell, recommend or trade XRP in possession of information about Ripple or the Ripple protocol that has not been publicly announced, and wich might reasonably affect the decision to buy or sell XRP … em tradução livre “ funcionários não poderão comprar, vender, recomendar ou negociar XRP com base em informações sobre a Ripple ou sobre o protocolo Ripple que não tenham sido divulgados publicamente e que podem afetar razoavelmente a decisão de compra ou venda de XRP.” Ora, diz a SEC, este tipo de orientação de conduta direcionado a funcionários que proíbe o uso de informações privilegiadas para obter vantagem pessoal com uso de informações privilegiadas ( inside information ) é uma regra que se aplica a quem opera com valores mobiliários de acordo com as leis mobiliárias americanas.

VI – Defendants Failed to Register the Offering with the SEC que podemos traduzir como “ Os acusados se negaram a registrar suas ofertas na SEC.”

A lei federal americana que regula o mercado de valores mobiliários ( Securities Act, 1933 ) diz que sem registro é proibido ofertar ativos mobiliários. A SEC diz que a Ripple está fazendo exatamente isso, não só estaria promovendo este investimento através da venda da criptomoeda XRP como também estaria promovendo a mesma através de e-mails, entrevistas em TV e internet e mídias sociais entre outros canais. Todavia os acusados nunca apresentaram um pedido de registro na SEC com relação a XRP. A SEC diz que a Ripple divulga informações de forma seletiva ou nem mesmo chega a divulgar seus demonstrativos financeiros devidamente auditados. Sem essa divulgação não é possível aferir se os lucros da Ripple são originados das suas operações ou das vendas de XRP’s. Indo além a SEC diz que os compradores da XRP não sabem qual é a remuneração dos executivos da Ripple e qual tipo de compensação/bônus poderiam estar recebendo com o resultado das vendas de XRP. Os compradores também não recebem informações detalhadas do cronograma que a Ripple deveria ter elaborado para incentivar a adoção da XRP pelos bancos, notadamente quais seriam os incentivos que podem ser oferecidos para motivar a sua adoção. Em resumo o mercado e os compradores da XRP não recebem as informações que os emissores de valores mobiliários são obrigados a fornecer para o público em geral quando são autorizados pela SEC para negociar estes títulos para o público em geral.

VII – Larsen e Garlinghouse Knowingly or Recklessly Provided Substancial Assitance to Ripple’s Unregistered Offering que podemos traduzir livremente como “ Larsen e Garlinghouse atuaram deliberadamente ou colaboraram de maneira substancial e imprudente para a realização de oferta não registrada da Ripple .”

A – Larsen Assumed the Risk that XRP Could Be a Secutiry and Pushed the Offering Forward que podemos traduzir como “ Mesmo sabendo que havia o risco de a XRP ser considerado valor mobiliário continuou vendendo .”

Neste tópico a SEC reforça alguns pontos que ela tinha exposto em outros trechos da petição. O primeiro ponto é o fato de que Larsen sabia desde 2012, orientado por advogados que foram consultados por ele mesmo, que o modelo adotado para a XRP poderia fazer com que a XRP fosse considerada como valor mobiliário de acordo com as leis americanas. Diz a SEC que mesmo sabendo disso, sob comando de Larsen e Garlinghouse a Ripple realizou vendas de XRP sem impor limitações de revenda, como qualquer investimento. Para reforçar esse argumento a SEC cita outro parecer jurídico que foi repassado para Larsen no dia 05/01/2015 pelo gestor de um fundo para investir em XRP que estava sendo criado na época. A SEC diz que tratava-se de um advogado que trabalhava num proeminente escritório de advocacia global e que ele teria dito no original … the attorney did not know whether a virtual currency is itself a security[,]. . . one certainly can create a security by packaging virtual currency que podemos traduzir livremente como “… o advogado disse que não saberia dizer se uma moeda virtual seria um título por si mesmo … mas certamente seria possível criar um valor mobiliário baseado ou como uma moeda virtual.” Para a SEC Larsen agiu de forma imprudente sabendo os riscos que existiam de a XRP ser considerada valor mobiliário promovendo a XRP, participando diretamente das vendas, fazendo palestras para possíveis investidores enquanto foi CEO da Ripple.

B – Garlinghouse Was Warned and Understood That XRP Had “Securities-Type” Characteristics que podemos traduzir livremente como “ Garlinghouse foi alertado e sabia que XRP tinha características típicas de valor mobiliário ”.

De acordo com a SEC desde junho de 2017 Garlinghouse sabia que as vendas de XRP poderiam ser enquadrados como oferta de investimento. A SEC diz que o diretor de conformidade da Ripple enviou no dia 11/03/2017 um e-mail para Garlinghouse que continha o seguinte trecho “… XRP certamente tem algumas características de valor mobiliário e nós precisamos aprimorar a linguagem que usamos em nossas comunicações .” Referindo-se ao relatório DAO divulgado pela SEC em julho de 2017 Garlinghouse teria dito o seguinte no original I say, if it looks like a duck and quacks like a duck then let’s regulate it like a duck em tradução livre : “Eu digo que se algo parece pato e grasna como pato então será enquadrado como um pato.” Mesmo assim a SEC diz que Garlinghouse continuou afirmando que a XRP era um token utilitário. Segundo a SEC, em fevereiro de 2018, em uma entrevista para a coluna de finanças do Yahoo Garlinghouse teria dito no original if there is not a real use case then it’s really a securities offering. And if it’s a securities offering there’s not regulatory uncertainty. It should be regulated as a securities offering em tradução livre: “… se não for vinculado a uma finalidade trata-se de uma oferta de valor mobiliário. Se for esse o caso não há incerteza regulatória. A oferta deve ser considerada como oferta de valor mobiliário .” Em reunião fechada e com participação de Larsen , perguntado se XRP poderia ser classificado como valor mobiliário, Garlinghouse teria dito que embora estivesse otimista não poderia garantir que isso jamais aconteceria. Desde abril de 2015 Garlinghouse teria atuado de forma substancial na realização de vendas de XRP feitas pela Ripple . Ainda de acordo com a SEC seu nível de influência no processo pode ser avaliado pelas decisões que ele tomou definindo volume e preço das vendas totais e em quais percentuais diárias estas vendas deveriam ocorrer. A SEC diz que seria de Garlinghouse a ideia de criar o XRP Escrow . Os pagamentos de incentivos para as corretoras também teriam sido aprovados por Garlinghouse .

Aparentemente este tópico da petição cumpre uma formalidade do sistema jurídico americano registrando que SEC de um lado, Ripple e Larsen no outro lado firmaram alguns acordos chamados de Tolling Agreements que podemos traduzir livremente como “ compromissos assumidos ”. Este tópico também se divide em duas partes.

First Claim For Relief – Violations of Sections 5(a) and 5© of the Securities Act (All Defendants) que podemos traduzir livremente como “ Primeira Acusação – Violação das Seções 5a e 5c da Lei de Valores Mobiliários (Todos os Acusados).

Este tópico aparentemente serve para reforçar as violações cometidas pelos acusados e para pedir a condenação indicando quais leis foram descumpridas. Inicialmente cita que a lei proíbe a utilização de meios e instrumentos para oferecer investimentos sem registro. Diz a SEC que Ripple violou estas regras desde 2013 até a presente data para vender 14.6 bilhões de XRP’s sem registro como se fossem valores mobiliários. Diz a SEC que Larsen violou os mesmos pontos da Lei de Valores Mobiliários desde 2013 até o presente e teria vendido 1.7 bilhão de XRP’s sem registro. Diz ainda a SEC que Garlinghouse também violou os mesmos pontos da Lei de Valores Mobiliários desde 2016 e teria vendido cerca de 321 milhões de XRP’s sem registro. Tudo isso está consolidado no parágrafo 399:

Em tradução livre “ Por causa das condutas descritas acima os acusados, direta ou indiretamente violaram ou estão violando e a menos que sejam impedidos, continuarão a descumprir as Seções 5 (a) e 5 © da Lei de Valores Mobiliários dos Estados Unidos .”

Second Claim For Relief – Aiding and Abetting Violations of Securities Act Sections 5(a) and 5© (Larsen and Garlinghouse) que podemos traduzir livremente como “ Segunda Acusação – Cumplicidade na Violação de forma Consciente da Seção 5(a) e 5 © da Lei de Valores Mobiliários (Larsen e Garlinghouse) .

Nesta parte a SEC começa reiterando que os dois acusados praticaram atos e condutas descritas ao longo da petição de forma direta ou indireta, de forma consciente ou imprudente prestando apoio substancial para a Ripple desde 2013 ( Larsen ) ou 2015 (Garlinghouse) até a presente data colaborando para a realização das vendas que totalizaram 14.6 bilhões de XRP’s sem registro e ofertados como se fossem valores mobiliários. Além de atuarem em nome da Ripple também realizaram vendas pessoais de XRP’s. Esta participação envolveu esforços para fomentar a demanda de XRP para possibilitar as vendas da Ripple e deles próprios. Ambos seriam responsáveis por encorajar e ajudar a Ripple a violar as seções já citadas da Lei de Valores Mobiliários dos Estados Unidos e a menos que sejam impedidos continuarão ajudando e incitando a prática de mais violações da lei.

Este é o tópico final da petição chamado de Prayer for Relief que podemos traduzir livremente como “Pedido de Condenação”. Transcrevemos no original na íntegra os cinco tópicos:

WHEREFORE, the Commission respectfully requests that the Court enter a Final Judgment:

I - Permanently enjoining Defendants, and each of their respective agents, servants, employees, attorneys and other persons in active concert or participation with any of them, from violating, directly or indirectly, Sections 5(a) and 5© of the Securities Act[15 U.S.C. §77e(a), 77e©], including by delivering XRP to any persons or taking any other steps to effect any unregistered offer or sale of XRP;

II.Ordering Defendants to disgorge all ill-gotten gainsobtained within the statute of limitations, withprejudgment interest thereon,pursuant to Section 21(d)(5) of the Exchange Act [15U.S.C. §78u(d)(5)];

III.Prohibiting Defendants from participating in any offering of digital asset securities pursuant to Section 21(d)(5) of the Exchange Act [15 U.S.C. § 78u(d)(5)];

IV.Ordering Defendants to pay civil money penalties pursuant to Section 20(d) of the Securities Act [15 U.S.C. § 77t(d)]; and

V.Granting any other and further relief this Court may deemjust and properfor the benefit of investors.

Em tradução livre:

“PORTANTO, a Comissão respeitosamente solicita ao Tribunal na Sentença Final:

I – Intimar os Acusados e cada um dos seus respectivos prepostos, servidores, empregados, procuradores e outras pessoas que tenham alguma ligação ou participação ativa que estão descumprindo direta ou indireta das Seções 5 (a) e 5 © da Lei de Valores Mobiliários e devem suspender permanentemente a entrega de XRP a qualquer pessoa ou tomar de quaisquer medida para realização de qualquer oferta ou venda não registrada de XRP;

II – Solicitar aos Acusados que devolvam todos os ganhos ilícitos obtidos dentro do prazo prescricional, acrescido de juros desde o momento em que os atos começaram a ser praticados nos termos da Seção 21 (d) (5) da Lei de Valores Mobiliários;

III – Proibir os Acusados de participar de qualquer oferta de títulos mobiliários sob a forma de ativos digitais de acordo com a seção 21 (d) (5) da Lei de Valores Mobiliários;

IV – Condenar os Acusados a pagaram penalidade civil em dinheiro de acordo com a Seção 20 (d) da Lei de Valores Mobiliários; e

V – Tomar qualquer outra medida que este Tribunal julgar adequado para benefício dos investidores.”

A parte relativa a petição ajuizada pela SEC termina aqui.

Todos os prints desta postagem foram retirados do link abaixo onde é possível consultar a petição na íntegra, no original:

Conclusão

Ao longo dessa semana tivemos oportunidade de conhecer um pouco melhor como é a visão da SEC sobre o universo das criptomoedas. Esbarramos nas regras e nos procedimentos que a SEC utiliza para analisar e concluir se alguém está descumprindo leis que regulam o mercado americano de valores mobiliários, em especial quando se trata de um ativo digital. Pode até ser o texto mais extenso a respeito da ação que a SEC está abrindo contra a Ripple. Por outro lado, temos ciência e consciência de que não chegamos ao fim do melhor texto ou do mais completo que existe e isso não tem a menor importância. Tudo que postamos neste tópico é resultado de um pouco de tempo, esforço e paciência para podermos sair com um entendimento melhor sobre o assunto. Ripple (XRP) já tinha sido objeto de outro texto que escrevemos para este fórum, que foi publicado em 01/11/2018 quando a XRP chegou a ocupar o segundo lugar em valor de mercado no site da c oinmarketcap , talvez tenhamos sido vítimas do esforço de terceiros naquele momento, mas não chegamos ao ponto de colocar algum dinheiro na XRP, nosso interesse é aprender e o pouco que aprendemos nos ensinou que enriquecer financeiramente comprando ativos digitais não é tão simples ou fácil como parece, por outro lado sempre é possível aprender um pouco mais, a cada dia, link da outra postagem abaixo, quando a XRP chegou a atingir no pico mais de 3 dólares e mais de 100 bilhões em valor de mercado contra os atuais USD 0,28 cada e cerca de 14 bilhões em valor de mercado.

XRP (Ripple) ultrapassa Ethereum e torna-se a segunda criptomoeda em valor de mercado - Iniciante - TriboCrypto

Como ressalvamos no início, não estamos concordando nem afirmando que os acusados fizeram tudo que a SEC diz que fizeram. O nível de detalhes que constam na petição da SEC citando datas exatas, trechos de e-mail e até assuntos tratados em reuniões entre a Ripple e terceiros é bem grande. Não olhamos outras petições para saber se todos são detalhistas neste nível. Parece difícil a SEC ter acesso a tanto material sem ter fontes internas de alto escalão dispostas a revelar estes detalhes. No decorrer do processo a SEC terá que colocar na mesa as provas que ela conseguiu juntar e no banco das testemunhas as pessoas que colaboraram para a construção dos extensos argumentos que foram elencados ao longo da petição.

A Ripple está fazendo seu papel e vai se defender da melhor forma que puder. Bilhões de dólares estão em jogo. Numa coisa a Ripple pode estar com a razão, no fim deste caso o universo dos ativos digitais pode atingir um novo patamar. Se a Ripple não for condenada ela sairá mais forte e possivelmente a XRP se tornará um ativo digital mais valorizado. Se a SEC conseguir demonstrar que a XRP é um ativo mobiliário a Ripple, Larsen e Garlinghouse terão que suar muito para sair dessa encrenca. Não dá para cravar que a XRP irá acabar, mas possivelmente vai sofrer bastante. No caso do processo movido pela FinCEN a Ripple acabou se enquadrando e cumprindo o que foi exigido. Tudo parece possível. Desde um eventual acordo em algum momento até um processo judicial longo e talvez sangrento até que um dos lados seja o vencedor.

O que a SEC cobra dos acusados é um preço bem caro. A SEC exige que as vendas diretas que os acusados fazem sejam suspensas imediatamente, quer que os acusados paguem multa calculada desde o momento em que começaram a vender XRP (2013) e que ainda reembolsem quem teve prejuízo nesse período por causa de eventuais medidas que os acusados tenham tomado para dar um “up” no preço que não se sustentou porque a valorização tinha sido criada de forma artificial, pelos próprios acusados no entender da SEC. Não damos conselhos para comprar e nem para vender. Mas quando vemos dois valentões ou fortões brigando feio e não temos nada a ver com o assunto talvez seja melhor ficar olhando de longe, sem se envolver, por mais que um lado ou outro pareça ter mais razão do que o outro.

A SEC apontou seu dedo para a Ripple. Vamos esperar e ver o que esses dedos vão tirar do bolso para comprovar suas acusações.

Esperamos que tudo que saiu nesta série de postagens contribuía minimamente para que cada um dos três leitores usuais das nossas postagens possa entender um pouco melhor como é esse universo das criptomoedas, possa formar as suas próprias conclusões. Nesse universo dos ativos digitais nem tudo que reluz é ouro ou melhor ouro digital, é isso que diz a SEC ao longo das mais de 70 páginas da sua petição.

Se já é importante saber escolher bem o destino do nosso dinheiro quando ele é usado para nossa sobrevivência e bem estar imediato (consumo diário) a escolha se torna ainda mais importante quando esse destino tem como objetivo recebê-lo de volta mais adiante em condições melhores do que saiu do nosso bolso, ou seja, mais forte e capaz de melhorar o nosso bem estar. Quando fazemos isso, na maioria das vezes abrimos mão de algo no presente para podermos ter algo melhor no futuro. Tem que valer a pena.

Fim da novela ou da série.

Uma pequena atualização, a Grayscale decidiu dissolver e devolver o saldo dos investidores do Grayscale XRP Trust em anúncio feito no dia 13/01/2020.

Link para o site do aviso de dissolução do fundo

Uma segunda atualização. Um morador da Flórida chamado Tyler Toomei entrou com uma ação contra a empresa Ripple e contra o atual CEO Bradley Garlinghouse, em resumo fazendo a seguinte acusão: “O Requerente Tyler Toomey é um cidadão da Flórida que reside em Jacksonville, Flórida. O Requerente comprou 135 XRP em 24 de novembro de 2020 por $ 97,80. O Requerente vendeu seu XRP primeiro em uma transação em 7 de dezembro de 2020, em que vendeu 33,1 XRP por $ 20, e a segunda em uma transação em 28 de dezembro de 2020, em que vendeu 101,9 XRP por 0,0383 Ethereum ($ 28,56). Assim, o Autor sofreu uma perda de $ 48,56, ou pouco mais de 50% de seu investimento inicial.” Como já registramos anteriormente não conhecemos nada do sistema jurídico americano e aparentemente esta ação não se restringe apenas ao Autor pedindo que todos os outros moradores da Flórida sejam reembolsados pelos prejuízos que tiveram.
Link para quem se interessar pela petição ajuizada na Flórida:

1 Curtida

Para quem está acompanhando esta novela, na última sexta-feira, dia 29/01/2021 o escritório de advogados KELLOGG, HANSEN, TODD, FIGEL & FREDERICK PLLC fundado em 1993 por três ex-colegas de classe da Escola de Direito de Harvard com sede em Washington, D.C. protocolou a defesa representando a Ripple e os demais. Não vamos entrar em detalhes, mas em breve resumo os advogados contestam tudo que a SEC alegou em sua petição, que é de praxe e o que se espera de uma defesa jurídica.
Os defensores dizem que XRP não é título de investimento, alegam que a SEC distorce os fatos e tenta escolher vencedores e perdedores. Os advogados insistem que XRP é uma moeda virtual e não está sob jurisdição da SEC (que cuida de investimentos) jamais tendo realizado uma ICO ou fez oferta de tokens como forma de levantar recursos no mercado financeiro e sequer tem relacionamento com a maioria dos possuidores de XRP. A defesa ainda afirma que a SEC está agindo em descompasso com outros reguladores citando como exemplo o fato de reguladores de outros países como Reino Unido, Singapura e Japão não considerarem a XRP como título de investimento. Órgãos do próprio governo americano como por exemplo o FinCEN também estariam nesse rol de reguladores que não consideram XRP como investimento. A defesa entra na seara política dizendo que a administração Trump tentou desfazer determinação do governo Obama que considerava a XRP como moeda virtual. Para a defesa ao fazer distinção entre BTC e XRP classificando-os de forma distinta a SEC quer escolher vencedores e perdedores. Até a questão da mineração entrou na defesa ao citarem que XRP é ecologicamente correto porque não consome o tanto de energia que é exigido para a mineração do BTC. Diz ainda a defesa que a SEC distorce os fatos fazendo citações pontuais fora do contexto e chega a conclusões que não tem amparo nos fatos e na legislação.

Link para a petição de defesa na íntegra:

1 Curtida

De acordo com o documento abaixo está marcado para o próximo dia 06/04/2021 uma áudio conferência entre a SEC x Ripple e a Juíza Sarah Netburn que está julgando o caso.

Link para o documento:

Com data de 19 de março de 2021 o escritório de advocacia americano DEATON representando mais de dez mil possuidores de XRP’s pediu para entrar como parte no processo movido pela SEC contra a Ripple Labs. A petição pode ser vista no link abaixo:

A SEC posicionou-se contra esta entrada de terceiros intervindo na ação que ela está movendo. A petição da SEC contrário a entrada dos terceiros investidores e possuidores de XRP’s pode ser conferida no link abaixo: